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【摘要】刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，基于报应所裁量的刑罚是责任刑，基于预防犯罪目的所裁量的刑罚是预防刑。裁量预防刑时应当重点追求特殊预防，不得使积极的一般预防优于特殊预防；裁量预防刑时难以追求积极的一般预防，不得追求消极的一般预防；但是，如果一般预防的必要性小则应当从宽处罚。由于预防刑的裁量是刑罚个别化的过程，所以，不能追求量刑平衡。在任何犯罪中，表明被告人再犯罪危险性小的情节都应当受到重视，对罪行严重的犯罪不适用或者严格适用酌定从宽情节的做法，违反刑罚目的。裁量预防刑时，对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，既不能进行综合判断，也不能使之相互抵消；既要考虑类型化的情节，也要考虑非类型化的情节。
【关键词】预防刑，刑罚目的，量刑平衡，罪行轻重，量刑情节
一、问题的提出
刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，其中的报应是指责任报应：犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。[1]责任报应以行为人有责任为前提，而且由责任划定刑罚的上限。所以，报应刑就是责任刑。基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，属于预防刑。
根据并合主义与责任主义的要求，在正确选择了法定刑后，首先根据影响责任刑的情节裁量责任刑，然后，在责任刑之下，根据影响预防刑的情节确定宣告刑。在责任刑之下，对预防刑的裁量是实现刑罚目的的关键。如果确定了责任刑之后不进行预防刑的裁量，就意味着采取了绝对报应刑论，因而不符合并合主义原理。如果在责任刑之上裁量预防刑，则意味着仅采取预防刑论，同样违背并合主义原理，也违反责任主义原理。倘若在责任刑之下对预防刑的裁量不当，就不利于预防目的的实现，同样缺乏刑罚的正当化根据。
预防刑的裁量首先是刑种的选择问题。由于我国刑法对大部分犯罪都规定了两种以上的刑罚，因此，即使确定了责任刑，责任刑之下仍然可能存在不同的刑种。例如，对故意杀人或者故意伤害致死的犯罪，确定了无期徒刑的责任刑之后，在裁量预防刑时，仍然面临是宣告无期徒刑还是10年以上有期徒刑的选择。再如，对故意轻伤害的犯罪，确定了1年有期徒刑的责任刑之后，1年徒刑之下还有拘役与管制，最终是选择徒刑，还是选择拘役或者管制，是预防刑的裁量所要解决的问题。例如，如果实行社区矫正就足以预防犯罪人重新犯罪，那么，法官原则上就应当选择管制。
在选择了刑种之后，预防刑的裁量主要是刑度或刑量的决定。例如，对一个普通抢劫罪确定了7年有期徒刑的责任刑之后，如果没有减轻处罚与免除处罚的情节，那么，就只能在3年以上7年以下有期徒刑的范围内进行预防刑的裁量，此时仅有刑量的决定。其中刑量的决定，则完全取决于影响预防刑的情节以及对犯罪人再犯罪危险性的评估。
预防刑裁量的另一个重要内容，是刑罚的具体形态的决定，亦即在具备适用缓刑的前提条件下，是判处实刑还是宣告缓刑。实质的标准显然是特殊预防目的及其实现条件：如果没有再犯罪的危险，原则上就应当宣告缓刑；如果不执行刑罚就有再犯罪的危险，则不宜宣告缓刑。对于累犯不适用缓刑，就是因为其有过刑罚体验之后仍然再次犯罪，表明如果适用缓刑，就不能预防其再次犯罪。
此外，广义的预防刑的裁量，还包括是否宣告禁止令的裁量以及没收犯罪工具等处分的裁量。
问题是，裁量预防刑时，应当考虑刑罚目的的哪些具体内容？应否注重刑罚的相对均衡？如何处理预防必要性小与罪行严重的关系？如何判断各种情节对特殊预防必要性大小的影响？这些问题的解决不仅具有理论意义，而且直接影响量刑步骤与量刑结论。
二、预防刑裁量与预防目的
刑罚目的包括特殊预防与一般预防，一般预防包括积极的一般预防与消极的一般预防。那么，裁量预防刑时，应当考虑哪些目的？在目的相冲突的情况下应当如何处理？这是必须讨论的重要问题。
（一）裁量预防刑时应当重点考虑特殊预防
特殊预防，是指防止犯罪人再犯罪。一般认为，特殊预防目的，是通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实现的{1}。量刑，是在认定犯罪性质及其法定刑的基础上，依案件情节和犯罪人的再犯罪危险性（人身危险性）程度不同，实行区别对待方针，具体选定适当的宣告刑或者决定免予刑罚处罚的审判活动。刑罚个别化主要是在量刑阶段实现的，而且基本上是在裁量预防刑时实现的。所以，在裁量了责任刑之后，必须重点考虑犯罪人的再犯罪危险性，故量刑阶段的重点在于实现特殊预防。
各国刑法的相关规定都要求法官在量刑时考虑特殊预防的目的。例如，《德国刑法》第46条规定，法院在量刑时，应考虑犯罪人的履历、人身和经济情况及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所做的努力。《奥地利刑法》第32条规定，法院在量刑时，应当考虑刑罚和行为的其他后果对行为人将来在社会生活中的影响。《日本刑事诉讼法》第248条规定，在决定是否暂缓起诉时，应当考虑“犯罪人的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重和情节，以及犯罪后的态度”。《日本改正刑法草案》第48条第1项规定，适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。我国《刑法》第5条所规定的“刑罚的轻重，应当与……承担的刑事责任相适应”，实际上是指刑罚必须与犯罪人的再犯罪危险性相适应{2}。
不难看出，所谓预防刑的裁量，实际上是被告人再犯罪危险性的判断以及再犯罪危险性与责任刑之下的刑罚的对应关系的裁量。
裁量预防刑时，必须以已经发生或者已经存在的反映犯罪人的再犯罪危险性的事实为根据。显而易见，犯罪人罪前一贯品行较好或素有劣迹、是否累犯、有无前科等，以及罪后自动投案或畏罪潜逃、主动坦白或嫁祸于人、积极退赃或隐藏赃物、对被害人赔礼道歉或扬言报复等与犯罪行为有关的表现，虽然对他所实施的犯罪本身没有直接影响，或者说不能对责任刑产生影响，却可预示其改造的难易程度和再犯罪的危险性大小，将其作为决定刑罚轻重的根据之一，符合特殊预防的需要。不仅如此，犯罪人的再犯罪危险性大小，还与其人格、家庭及社会环境、职业状况、交往关系等密切相关。因此，认定再犯罪危险性大小的依据，包括两大方面：一是犯罪人在罪前罪后的与犯罪行为有联系的表现，对此刑法理论上已有较多的论述{3}，刑法关于自首、立功与累犯的规定，也都说明罪前罪后的表现是裁量预防刑的依据。二是犯罪人的人格、家庭及社会环境、职业状况等影响再犯罪危险性的因素。例如，行为人是否生活在健全的家庭环境中，从特殊预防的观点来看，对刑种的选择以及对缓刑与实刑的选择起着重要作用。健全的家庭生活是判处管制、缓刑的有利因素；反之，如果行为人生活在像犯罪温床那样的家庭里，则影响管制、缓刑的适用{4}。有争议的是，作为量刑根据之一，是全面地考察行为人的人格，还是仅仅在与犯罪行为有关联性的限度内考虑？回答应是后者。“行为并非单纯是人格的体现，而是人格与环境的相互作用中产生的东西。从这一点来看，人格全体并不一定总是与行为联系在一起的，而且，国家不应该判断人格本身。既然目的在于以刑罚来防止犯罪，仅仅在与犯罪行为相互联系的限度内来考虑个人的人格或性格就足够了。”{5}
特别需要说明的是，人身危险性就是再犯罪的危险性（可能性）。但是，在我国刑法理论与司法实践中，对人身危险性与主观恶性这两个概念的使用方面相当混乱，甚至可以认为，很多人在滥用这两个概念。这两个概念是一个含义还是不同含义，也并不清楚。不同的人在使用这两个概念时，内心里想的内容可能并不相同。刑事判决究竟在什么场合、什么意义上使用这两个概念，也无从知晓，评价主观恶性与人身危险性的标准是什么，更不明确。例如，有判决指出：“关于上诉人张某某提出一审判决对贩卖毒品罪量刑过重的上诉理由，经查，上诉人张某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚，且因犯罪曾多次被判处刑罚，仍屡教不改，足以证明其主观恶性较深，人身危险性较大。一审法院根据其犯罪的具体情节，对其犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，量刑适当。”[2]这是以累犯情节为根据证明主观恶性深、人身危险性大。可以认为，其中的主观恶性与人身危险性是指再犯罪危险性。
又如，有判决指出：“被告人刘某某故意非法剥夺他人生命，致三人死亡、二人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意杀人罪。被告人刘某某虽系限定刑事责任能力人，但由于其犯罪手段极其残忍，后果极其严重，且引起当地村民的恐慌，人身危险性极大，故依法不予从轻处罚。”[3]这是以手段残忍、后果严重为根据说明人身危险性极大。显然，这里的人身危险性并不是指再犯罪危险性。
再如，有判决指出：“原审被告人黄某某、王某某以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪；黄某某因赌场终止泄私愤，故意毁坏他人财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。王某某在公安机关调查其财物被毁过程中，主动交代其开设赌场的犯罪事实，其自首情节成立，依法可从轻或者减轻处罚。黄某某归案后如实供述了开设赌场和毁坏他人财物的事实，依法可从轻处罚。黄某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。黄某某在诉讼过程中赔偿了毁坏的财物损失并得到谅解，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。黄某某因与王某某合伙开设赌场而产生矛盾，为向王某某索要赌博机电板，纠集社会闲散人员当众砸毁王某某的汽车，社会影响恶劣；黄某某为追回非法物品，再次实施故意犯罪，主观恶性较大，犯罪情节较重，不符合缓刑适用条件。抗诉机关提出原判对黄某某适用缓刑不当的抗诉理由成立，黄某某的辩护人建议驳回抗诉、维持原判的意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，对王某某量刑适当，但对黄某某适用缓刑不当，依法予以改判。”[4]这是以行为人犯数罪为根据，说明主观恶性大。可是，究竟是因为有数个法益侵害认定为主观恶性大，还是因为犯数罪说明被告人再犯罪可能性大，则并不清楚。
还如，有判决指出：“被告人徐某以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐某在犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法对其从轻处罚。被告人徐某在违法行为被当场查处时，为逃避法律处罚，在闹市区无证驾驶机动车顶撞执法人员，其行为的主观恶性、社会危害性、人身危险性均较大，可酌情对其从重处罚”[5]。有判决指出：“被告人方某某持砍刀伤害被害人，表明其主观恶性较深，人身危险性、社会危害性较大，对其酌情从重处罚。”[6]这两个判决的共同点是，以符合构成要件的事实为根据评价为主观恶性大、人身危险性严重。按照这样的评价标准，任何被告人都主观恶性大、人身危险性严重。这显然是重复评价。
在再犯罪危险性以外使用人身危险性概念，是没有任何意义的。所以，我国刑法理论一致认为，人身危险性一般是指再犯罪可能性。[7]或许可以认为，犯罪事实本身就可以说明被告人再犯罪可能性大小，犯罪前的表现、犯罪后的态度等其他影响预防刑的情节，也能表明再犯罪可能性大小。但应注意的是，当犯罪事实本身作为影响责任刑的情节对责任刑的裁量起到作用之后，原则上就不应当再作为影响预防刑的情节起作用，否则就是重复评价。所以，在量刑时，只能将影响预防刑的情节作为表明人身危险性大小的情节。基于以上理由，本文主张在等同意义上使用人身危险性与再犯罪危险性的概念，而且只能根据影响预防刑的情节判断人身危险性或者再犯罪危险性。
主观恶性这一概念并没有确定的内涵与评价标准。当人们说被告人主观恶性深时，既可能考虑到了故意内容、犯罪动机，也可能考虑了累犯、再犯等因素，还可能包含了道德谴责。例如，有人指出：“主观恶性是指犯罪人恶劣的思想品质，反映了犯罪人思想上反社会性的程度，亦即‘藐视社会’的程度，并表现为应受道义上和法律上责难的程度。”{6}有人进一步指出：“主观恶性是指由犯前、犯中和犯后行为表现出来的犯罪人的恶劣思想品质，具体表现了犯罪人应受道义上和法律上责难的程度。”{7}于是，对主观恶性的评价，基本上综合了犯罪主观方面的情节与犯罪前后的影响预防刑的情节。显然，如果将犯罪过程中体现出来的心理态度如犯罪动机等作为责任要素予以考虑，使之在责任刑的裁量时起了作用，那么，就不应当在预防刑的裁量时再起作用，[8]否则，也是重复评价。故意内容更是如此。倘若认为主观恶性就是指人身危险性，那么，主观恶性这一概念实在没有存在的必要。所以，本文建议，法官们不要使用主观恶性这一概念。即便使用这一概念，也必须明确在什么意义上使用这一概念。
动辄以主观恶性深、人身危险性严重为由从重处罚，是导致我国量刑过重的一个原因。从上述判决可以看出，大多数关于主观恶性深、人身危险性大的评价或者判断都是没有任何根据的。例如，将后果严重、犯数罪、符合构成要件的事实作为主观恶性深、人身危险性大的评价根据，不仅意味着这种评价没有根据，而且必然导致重复评价与量刑过重。
（二）裁量预防刑时难以考虑积极的一般预防
本文承认，刑罚具有积极的一般预防的功能。例如，刑罚的适用有利于增强国民的规范意识，提高国民的法律意识，促进国民的守法观念，强化国民的法律认同。但是，法官难以预测出判处何种刑罚，可以使国民的规范意识得到强化，可以训练国民对法的忠诚。例如，倘若从强化规范意识的角度来说，人们会认为，刑罚越是严厉就越能给国民产生深刻印象，因而越能强化国民的规范意识。但这样的量刑不仅会导致残酷的、不必要的刑罚，而且导致将犯罪人作为实现积极的一般预防的工具。再如，对一起故意伤害案或者盗窃案，根据什么样的情节，宣告什么样的刑罚，才能实现积极一般预防的学习效果、信赖效果、满足效果、确证效果？这不仅在经验上得不到任何证明，而且确实没有（如不可能通过民意调查裁量预防刑）将刑量与积极一般预防的效果联系起来的路径与方法。结局，只能由法官根据自己的感觉判断。
其实，“使国民的规范意识觉醒和得到强化这一所谓‘积极的一般预防目的’，可以认为已经在相应的责任的量中得到了体现。”{8}如果在裁量预防刑时再根据相关情节考虑积极的一般预防目的，也会形成不当的重复评价。
Roxin 教授认为，量刑时，积极的一般预防优于特殊预防，因此，在犯罪人没有特殊预防的必要性，但具有积极的一般预防必要性时，应当科处刑罚。例如，“谋杀犯中的许多人，以嗜虐的动机残忍地杀害了无数没有罪的人。现在，这些谋杀犯人大抵毫不起眼地生活在社会中，因此没有‘再社会化’的必要；他们也不存在必须通过威慑予以阻止或者必须针对他们保护我们的再犯的危险。那么，对他们不处罚真的合适吗？……但是，在这样的场合，没有人真正地主张不处罚的结论。尽管如此，在此有必要科处刑罚的理由，就不是由来于特殊预防论。”{9} Jescheck 与 Weigend 教授也对此提出批评，如果根据特殊预防论，“在实施重大犯罪后，经过数年在井然有序状态下被发现的行为人，如被卷入犯罪体制的强制收容所的杀人者（KZ-Murder），或者为了挽回妻子的名誉而作伪证的丈夫，就完全不受处罚。因为在这样的事例中，没有再社会化的必要。”{10}
从抽象层面说，上述批判涉及一般预防与特殊预防的关系。诚然，在法定刑的制定方面，可以说是一般预防优于特殊预防。但这并不意味着在量刑与行刑阶段，也应当使一般预防优于特殊预防。一方面，这种观点难以避免将犯罪人作为一般预防工具的嫌疑。另一方面，积极的一般预防恐怕永远都是有必要的，因为对于任何犯罪的量刑，人们都期待实现刑罚的学习效果、信赖效果、满足效果、确证效果。于是，在任何犯罪中都需要判处刑罚。这种刑罚积极主义的做法，为本文所不取。
从具体层面而言，上述批判涉及免予刑罚处罚与缓刑的适用问题。《德国刑法》第211条对谋杀罪规定了终身自由刑，第212条对故意杀人罪规定了不低于五年的自由刑（情节特别严重的，处终身自由刑）。根据《德国刑法》第56条的规定，如果判处二年以上的自由刑，就不可能宣告缓刑。所以，倘若被告人没有其他减轻处罚与免除处罚的情节，德国法官对于谋杀罪与故意杀人罪的被告人不可能宣告缓刑。于是，在谋杀犯或者故意杀人犯确实没有再犯罪危险性的情况下，只能以一般预防为由科处刑罚。这或许是德国学者反对特殊预防目的、主张积极的一般预防的一种重要原因。但在我国与日本等国，则不存在这样的问题。一般来说，如果行为人实施了极为严重的犯罪，就难以认定其没有再犯罪的可能性。但不可否认，杀人犯没有再社会化的必要和再犯罪危险的情形，也是客观存在的。例如，行为人基于特殊原因犯故意杀人罪，这种特殊原因不可能重现，且行为人悔过自新，因而没有再犯罪的危险性，但没有免予刑罚处罚的情节。在这种场合，虽然不能免予刑罚处罚，但只要适用缓刑即可，而不需要判处实刑。换言之，此时，不应当以一般预防必要性为由，对被告人宣告实刑。事实上，在我国，存在对故意杀人罪宣告缓刑的实例。在日本，对故意杀人罪适用缓刑相当普遍，一般在20%左右{11}。显然，对杀人犯适用缓刑，正是以特殊预防目的为根据。基于同样的理由，在我国，对于为了挽回妻子的名誉而作伪证的丈夫，即使认定为伪证罪，也可以适用缓刑。
总之，积极的一般预防虽然是量刑所期待的效果，事实上也会产生这样的效果，但它不是决定量刑内容的原理{1}129，136。量刑时，应当注重特殊预防，而不能使积极的一般预防优于特殊预防。
（三）裁量预防刑时不能考虑消极的一般预防
所谓量刑时不能考虑消极的一般预防，是指量刑时不能为了威慑一般人，而对犯罪人从重处罚。这是因为，在其他人可能实施相同犯罪行为的情况下，通过对犯罪人科处重刑，以便威慑其他人，完全是将犯罪人当作工具对待的，违反了宪法有关“国家尊重和保障人权”的规定。宪法的这一规定根源于“人的尊严”。任何人，不管其个性如何，无论其身心有无缺陷，也不管他是不是犯罪人，都拥有尊严。“人的尊严既非由国家，也不是由法律制度所创造并授予的，它所依赖的是人自身的主体性，所以，尊严是每个人应当享有的权利，而且优先于国家法律所规定的所有权利。……人的尊严构成了一个法治国家宪法的‘立法原则’。尊重和维护人的尊严对任何国家行为，立法、司法、执行机构均是一种有约束力的法律原则。”{12}尊重和维护人的尊严，意味着将人当作自在的目的，而不是实现某种目的的手段。换言之，“‘尊严’——‘不仅仅是一种相对的’、‘可用等价物来衡量的价值’，‘而且是一种内在的价值’——只能表现为一种‘自在的目的本身’，因此它是‘美德加人性，只要拥有尊严，就能拥有两者’。换言之，人只要确定‘自在的目的’，能够分辨善恶，并且永不将其用作达到其他目的的手段，他便拥有了绝对尊严。”{12}323可是，如果量刑时重视消极的一般预防的效果，就必然使被告人成为实现消极的一般预防目的的工具。
此外，刑罚的威慑效果还未能得到科学证明，事实上也不能根据威慑预防的要求确定必须增加的刑量，考虑刑罚的威慑效果只会导致重刑主义，所以，消极的一般预防不可能成为独立的量刑要素{13}。
特别需要指出的是，不能将一般人的报应感情等同于一般预防的必要性。换言之，不能认为一般人强烈要求严厉惩罚，一般预防的必要性就大；一般人没有要求严厉惩罚，一般预防的必要性就小。一般人的惩罚要求，主要是基于报应感情，并不是裁量预防刑时应当考虑的情节。
既然量刑时不能考虑消极的一般预防。就不存在是特殊预防优先还是消极的一般预防优先的问题。或者说，在量刑过程中，消极的一般预防不可能优于特殊预防。
（四）裁量预防刑时不应考虑特别的一般预防
德国学者 Bruns 将一般预防分为普通的一般预防与特别的一般预防，普通的一般预防，是对一般人给予的法的确证，承担这种普通的一般预防目的的是刑法整体。特别的一般预防，是指在确定具体犯罪的刑量时，基于一般预防的观点加重刑罚的情形。[9]所谓基于一般预防的观点加重刑罚的情形，一般是指发案频率高的犯罪或者模仿性强的犯罪{4}164。按照这样的观点，量刑时，应当对发案频率高的犯罪或者模仿性强的犯罪加重刑罚。
本文难以接受这样的观点。其一，对于发案频率高的犯罪，立法者已经规定了较重的法定刑。例如，盗窃罪的法定刑之所以重于故意毁坏财物罪，一个重要原因是其发案频率高。倘若在量刑时再次考虑这一因素，就违反了禁止重复评价的原则。其二，如果某种犯罪的本身模仿性强，立法者也会在法定刑中予以考虑，量刑时不得再次考虑。倘若仅因为该犯罪模仿性强就加重预防刑，实际上是将犯罪人作为预防犯罪的工具对待，侵犯了人的尊严。其三，如若行为人特意以刑法条文没有预想到的、他人容易模仿的方法实施了某种犯罪，应当属于增加责任刑的情节，宜在责任刑的裁量时考虑，而不是在预防刑的裁量时考虑。换言之，如果特别的一般预防必要性大小取决于犯罪人的具体行为或者情节，那么，此时的特别的一般预防就属于行为责任或者特殊预防的问题。
（五）裁量预防刑时可以因为一般预防必要性小而从宽处罚
所谓一般预防的必要性小，既包括积极的一般预防必要性小，也包括消极的一般预防的必要性小。前者例如，就被告人实施的犯罪行为而言，一般人均具有规范意识，基本上不会实施或者很少实施该类犯罪（当然，对积极的一般预防必要性大小的判断相当困难）。后者例如，一般人实施该犯罪的可能性小，因而以刑罚威慑一般人的必要性小。例如，成人间基于同意公开实施的聚众淫乱行为，虽然成立聚众淫乱罪，但通常不会被人模仿，以刑罚威慑一般人的必要性不大，所以，成为减少预防刑的因素。再如，背叛国家罪，虽然罪行严重，但由于一般人不可能实施本罪，故以刑罚威慑一般人的必要性很小，因而可以成为减少预防刑的因素。
问题是，一般预防必要性小而特殊预防必要性大时，应当如何处理？本文坚持特殊预防优先的立场，因为法定刑的确定大体上考虑了一般预防必要性，量刑原本就是在责任刑之下实现具体案件的刑罚个别化。换言之，刑法规定的法定刑，已经考虑了一般预防的需要，而特殊预防只能由法官在量刑时、执行机关在行刑时考虑。如果法官在量刑时不考虑特殊预防必要性的事实，就不可能发挥刑罚的特殊预防机能。所以，当法官根据量刑资料，确信特殊预防的必要性大时，就可以在责任刑之下从重处罚。
反之，如果一般预防必要性大而特殊预防必要性小时，应当如何处理？在本文看来，既然量刑时不能因为一般预防必要性大而增加预防刑，就意味着只能将特殊预防必要性小作为减少预防刑的情节。我国刑法的相关规定，也能说明这一点。例如，《刑法》第17条之一规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”已满75周岁虽然可谓影响责任刑的情节，但同时也能说明特殊预防的必要性小，因为行为人的年龄已经表明其再犯罪的危险性变小。所以，即使行为人实施的是一般预防必要性很大的犯罪，也必须将其特殊预防必要性小的事实作为减少预防刑的情节。
诚然，刑法关于量刑的规定，导致不具有免予刑罚处罚情节的犯罪人，不可能免予刑罚处罚。所以，即使法官认为故意杀人犯没有特殊预防的必要性，也不可能宣告免予刑罚处罚。但在这种场合，并不是因为量刑时考虑到一般预防的必要性大而判处刑罚，而是立法者在立法层面对一般预防必要性进行了考量。所以，量刑时仍然考虑的只是特殊预防必要性的大小。
（六）特殊预防必要性大小与刑罚的对应关系
由于在量刑时基本上考虑的是特殊预防目的，所以，必须了解特殊预防的实现途径，进而使特殊预防必要性大小与刑罚之间形成合理的对应关系。如前所述，特殊预防目的，是通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实现的。所以，量刑时，要针对不同的犯罪选择不同的途径。
死刑是剥夺再犯条件的根本性刑罚，但在当今社会却是最缺乏正当化根据的刑罚。换言之，在当今社会，即使对于最严重的犯罪，无期徒刑也足以剥夺其再犯条件；有期徒刑也能在较长时间内剥夺其再犯条件。而且，国内外的实证研究表明，经过10年左右的服刑，犯罪人基本上就丧失了再犯罪的能力。[10]所以，从保安功能的角度来说，无期徒刑与15年以上的徒刑，只能适用于比较罕见的严重案件。
特别威慑功能也不以重刑为前提。随着国民生活水平的不断提高，轻微的刑罚就足以使一般人产生痛苦。对于具有一定规范意识的人而言，轻微的刑罚就足以使其对犯罪产生反对动机；即使是缺乏规范意识的犯罪人，轻微的刑罚也完全可能使他们产生重新做人的动机[11]；对于冲动犯或者基于侥幸心理犯罪的人而言，再重的刑罚也难以起到抑止作用。即使对故意杀人罪的预防，也不依赖于死刑与其他重刑。正如德国学者阿图尔·考夫曼所言：“谋杀诚然是最严重的犯罪，但不能由此得出谋杀者具有特别危险的结论。事态恰好相反。被释放的谋杀者再犯罪的现象，极为罕见，而且这也是容易说明的。因为大多数的谋杀者，绝对不是倾向犯，也不是职业犯罪者，完全是在特殊的、几乎不能反复的状况下杀人的冲动犯。诚然，谋杀者中，也有对公共具有危险性因而不能释放的人，但是，并没有为此而对人判处终身自由刑（而且也包括有时所要求的不定期刑）的必要。对于公共的正当的安全要求，采取保安拘禁或者收容于精神医疗设施就足够了。但这只是针对重大危险的极端手段。”{14}事实上，过重的刑罚不能使犯罪人形成“罪有应得”的感悟，反而会引起他们对刑罚适用的抵触，进而再次实施犯罪行为，不利于特殊预防。“当杀人者被处决了，他或她反而获得了畸形的道德胜利，因为国家执行的死刑会降低社会大众对蓄意杀人的厌恶感。”{15}所以，死刑与重刑也不利于一般预防。
一方面，在监禁刑的场合，再社会化功能即教育感化功能的发挥，主要依靠行刑的方式与内容，而不是依靠长时期的监禁。另一方面，我国刑法规定对被判处管制和被宣告缓刑的犯罪人实行社区矫正，所以，即使是非监禁刑或者缓刑，也具有再社会化的功能。既然如此，法官在裁量预防刑时，就不应当将再社会化功能完全寄托于监禁刑。
三、预防刑裁量与量刑平衡
由于在量刑时基本上考虑的是特殊预防目的，所以必然导致对罪行相同的犯罪宣告不同的刑罚。因此，有必要对量刑平衡观念展开讨论。
所谓量刑平衡观念（相对的均衡）[12]，是指对相同的案件应当判处相同的刑罚。其中，理论界与实务界也有使用量刑均衡的用语来表述的。例如，有学者指出：“对同样的犯罪事实未能给予同等的刑罚而导致的量刑上的畸轻畸重，偏轻偏重称为量刑失衡。旨在谋求量刑的平衡，对待相同的犯罪事实，不同的法官消除时空差异达致一致的判决结果的理想化司法状态，可称为量刑平衡。”{10}还有人指出：“量刑要客观、全面地把握不同时期、不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑罚目的的实现；对于同一地区、同一时期、案件相同或相似的案件，对被告人判处的刑罚应当基本均衡。这就是量刑均衡原则。”{17}这种量刑均衡的观念，实际上就是量刑平衡观念。量刑平衡观念，也可以称为量刑统一观念，亦即，在全国或者至少在同一地区，对于相同的案件都应当统一量刑，而不能有明显的差异。最高人民法院推行的量刑规范化改革，就是为了实现量刑的统一。亦即，“量刑规范化改革的目的，就是制定一部统一的量刑指导意见，统一量刑方法和步骤，统一法律适用标准和尺度，最大限度地实现量刑的公正和均衡，实现社会公平正义。”{18}
但是，在本文看来，不管这种观念是统一观念还是平衡观念，抑或冠以公正、公平的名称，都是不合适的。
第一，得出各地量刑存在重大偏差的结论，本身就值得怀疑。媒体的发达，使得人们站在本地观察外地的情形，包括站在本地观察外地的量刑。但这种隔地观察所得出的结论，不一定正确。换言之，甲地学者认为乙地法院存在量刑偏差，或者得出全国各地的量刑存在不均衡现象的结论，本身就值得怀疑。因为你只是生活在甲地，对乙地并没有全面了解。甲地学者只是凭借媒体对外地量刑的报道，同时根据自己在甲地的生活经验得出了结论。然而，甲地学者基本上不可能置自己于乙地权衡量刑是否合理。所以，不要过于相信各地量刑存在重大偏差的结论。
第二，诚然，正义要求对相同的案件必须做出相同的处理，对不同的案件应当做出不同的处理。例如，当甲故意砍断 A 的两个大拇指，乙故意砍断 B 的一个大拇指时，如果其他情形相同，对甲判处的刑罚就必须重于对乙判处的刑罚。但是，一方面，法定刑已经考虑了相对的均衡（刑法对不同犯罪规定了不同的法定刑、对相同犯罪规定了相同的法定刑），量刑时需要重点考虑的是不同案件的差异性。另一方面，相对的均衡本身具有局限性。例如，判处甲6年徒刑、判处乙3年徒刑，与判处甲10年徒刑、判处乙5年徒刑，都做到了相对均衡，故相对的均衡并不能决定对甲、乙应当分别判处何种具体的刑罚{19}。再如，相对的均衡必然导致向重刑看齐，而不可能向轻刑看齐。还如，从纵向上看，相对的均衡是以已经判决的案件作为比较对象的，如果已经判决的刑罚不适当，也必然导致后来判决的刑罚不适当。
第三，平衡或者统一观念所要求的是，对于相同的案件必须做出相同的判决。可是，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”{20}人们习惯于认为，甲盗窃5000元现金与乙盗窃5000元现金的案件是相同的。其实，这两个案件只有一点即所盗窃的现金数额是相同的，其他方面必然存在大量的差异。同样，A 杀害一人与 B 杀害一人也被认为是相同的案件，其实，也只有在杀死一个被害人这一点上是相同的，其他方面必然存在诸多区别。量刑要考虑方方面面的事实，不可能凭借一个方面事实或者部分事实，就使罪刑统一、量刑平衡。
第四，根据前述一般预防与特殊预防的关系，在量刑时必须重视特殊预防的必要性。换言之，在量刑与刑罚执行阶段，“刑罚的主要目的是特别预防，首要是回复社会”{20}163。但是，每个罪犯的特殊预防必要性大小绝不可能是相同的。诚然，哪些要素会影响特殊预防必要性的大小，或多或少会有一些共识，或者说已经被类型化，如自首、立功、坦白等。但是，还有大量的影响特殊预防必要性大小的因素，没有被类型化，事实上对法官的量刑却起着重要作用。或许被告人在法庭上的表情、一个独特的眼神都可能影响法官对其再犯罪危险性的判断，进而影响预防刑。没有见到被告人的面孔，没有听到被告人说话，没有看到被告人的举止，就做出量刑判断的做法，是何等不可思议！
概言之，特殊预防的必要性大小是在责任刑之下最应当重视的量刑因素，而每个罪犯的特殊预防必要性大小不可能相同，因此，并不存在相同的案件。既然如此，要求量刑统一就不可行了。有关量刑规范化改革的说明，就表明了这一点。“量刑既要考虑实现量刑均衡、公平的要求，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等个体情况，实现惩罚和预防犯罪的目的，达到量刑均衡与量刑适当的和谐目标。量刑均衡体现的是不同犯罪之间的刑罚适用的同质性，但刑罚的运用不能以量刑均衡抹杀对特定犯罪人量刑的特殊性。量刑公正必须在量刑均衡的同时注意量刑个案的公正，即实现刑罚个别化。适用刑罚时，必须考虑到罪犯的年龄、性格、经历、成长环境和一贯表现，考虑犯罪的动机、方法、后果和社会影响，以及罪犯在犯罪后的态度、补偿损害之努力和其他情况，以达到有利于遏制犯罪和使罪犯改过自新的目的，这就是刑罚个别化原则。该原则关注的是犯罪人的人身危险性和刑罚的预防功能，强调对不同的犯罪人适用不同刑罚，‘对症下药’地进行犯罪人改造和犯罪预防。”{17}这样的表述清楚地说明，为了实现刑罚个别化，不必做到量刑平衡、量刑均衡，所谓“不能以量刑均衡抹杀对特定犯罪人量刑的特殊性”，就清楚地说明了这一点。既然量刑平衡应当让步于刑罚个别化，它就不是一个量刑原则。换言之，为了实现某种正当目的而可以违反的“原则”，就根本不是原则。
第五，退一步说，即使量刑需要考虑一般预防的必要性大小，各地对同一犯罪的一般预防的必要性大小也不相同。反过来说，不同地区对相同或者相似犯罪的量刑存在一定区别，并不是异常现象，更不能认为这种现象“破坏了法制的统一性”。正如德国学者所言：“现在，人们已经不再看重地区间在量刑严厉程度上的差异。造成这种差异的原因部分与下列因素有关，即相同的犯罪行为在不同的法院管辖区域发生的频率并不相同，因此可以用一般预防的观念解释量刑实践中存在的差异。”[13]本文虽然主张量刑时不得为了实现一般预防而增加预防刑，但主张在一般预防的必要性较小时应当从宽量刑。所以，不同地区发生的犯罪，一般预防的必要性大小不同，必然影响量刑。例如，在道路通畅的地区，多发生“飞车抢夺”案件，一般预防的必要性大；但在像北京城区这种交通堵塞的地方，基本上不会发生“飞车抢夺”案件，一般预防的必要性小。所以，要求在全国范围对“飞车抢夺”案件实现量刑统一化、标准化，明显不合适。这种做法所实现的是机械化的正义，而不是活生生的正义。这种做法既没有充分考虑责任刑的根据，也没有考虑预防刑的根据。更为重要的是，我国地域辽阔，人口众多，各地发展不平衡，这会合理地影响不同地区的法官对所谓相同案件的罪行轻重评价，因而必然造成量刑上的差异。
名副其实的法官[14]“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音，这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”{21}但是，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”{22}，而不只是隐藏在某种规则中。法官对刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。美国的著名法官卡多佐指出，“我们必须维护正义的一般品质，也要保留它兼顾个性与特性的能力。尽管先例或成文法无论多么苛刻也应当得到严格遵守，但公正与良知的良好规诫同样应当得到尊重，而后者在很多时候都不能拘泥于文字。”{23}因为“法官逐个案件地思考，重点聚集在具体案件的特定事实，以尊重法律的完整性的方式在为做出判决所必须的最低限定内运用抽象力。”{24}可是，要求在全国实现量刑平衡的做法，严重妨碍了个别正义的实现。
总之，就责任刑而言，各地发生的所谓相同案件，并不意味着罪行轻重程度也是相同的。因为各地的社会经济条件与治安形势等不同，必然导致法官对其罪行轻重程度评价不同。不同地区发生的所谓相同案件，一般预防必要性的大小也可能不相同。即使是在同一地区发生的所谓相同案件，也不意味着罪行轻重程度是相同的，因为在社会急速变化的时代，人们对今天发生的案件的评价，与对昨天发生的案件的评价，就可能不相同。同样，不管发生在什么地区、什么时期的所谓相同案件，犯罪人特殊预防必要性的大小是绝对不可能相同的。既然如此，就没有相同的案件。对量刑平衡的追求，必然对预防刑的裁量产生不利影响。刑罚的正当化根据是报应与预防，法官不能为了追求量刑平衡，而放弃对此地此时此案件的责任刑与预防刑的合理裁量，相反，必须根据此地此时此案件的责任程度与此被告人的特殊预防必要性大小，做出符合刑罚正当化根据的量刑判断。
三、预防刑裁量与罪行轻重
根据并合主义与责任主义原理，应当在确定了责任刑的点之后，再考虑影响预防刑的情节，进而确定预防刑。如果特殊预防必要性大，就在责任刑的点之下从重处罚；如果特殊预防必要性小，则在责任刑的点之下从宽处罚。例如，甲以暴力抢劫他人价值7000元的财物，并且致人轻伤。假定量刑起点为4年，根据抢劫的数额与致人轻伤的情节，将责任刑确定为6年，那么，在甲具有坦白、悔罪、退赃等减少预防刑的情节时，就必须在3年以上6年以下的幅度内从宽处罚。再如，乙出于报复动机故意杀害2人，假定其责任刑是死刑立即执行，但乙具有坦白、悔罪等减少预防刑的情节，就必须从宽处罚，宣告刑不得为死刑立即执行。由此可见，不管罪行与责任刑的轻重，只要被告人具有减少预防刑的情节，就必须从宽处罚。
但是，在这方面，我国的量刑实践却存在明显的疑问。例如，最高人民法院、最高人民检察院2009年3月20日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度”。“对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及
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