社会化与信息时代的中国经济法
———重庆大学法学院院长、博士生导师许明月教授访谈
许明月, 余光辉

    许明月( 1963- ) , 安徽桐城人。曾任西南政法大学教授, 博士生导师, 现为重庆大学法学院院长, 教授、博士生导师校学术委员会委员。中国经济法研究会常务理事, 中国社会法学研究会常务理事。首届重庆市十大优秀中青年法学、法律专家, 重庆市首批经济法学科带头人, 重庆市政府法律顾问。

    许明月教授法学功底深厚, 学术视野宽阔, 思维缜密, 见解深刻。对民商法、经济法、劳动与社会保障法等均有深入的研究。许明月教授是较早对担保物权制度进行系统研究的学者之一, 其著作《抵押权制度研究》、《英美担保法要论》等, 在学术界和实务界均产生了重要的影响。近年来, 在经济法基础理论、消费者保护法、农业经济法、侵权法、法与经济学等领域也进行了深入的探索, 并取得了引起学界关注研究成果。

    许明月教授治学严谨, 教学和科研成果突出, 先后在《中国法学》、《法学研究》、《政法论坛》、《现代法学》、《法商研究》《法学评论》等刊物上发表论文60 多篇, 独著、合著、译著、主编参编各类法学专著、教材共20 部; 主持和承担国家社会科学基金课题、司法部部级科研课题、重庆市哲学社会科学规划课题10 项; 其学术成果有9 项获得省部级以上奖励。

    余光辉( 以下简称余) : 许教授, 您好! 当前中国社会正处于一个急剧变革的时期, 建设社会主义市场经济体制是我国经济改革的目标, 有人认为, 只是在现代市场经济条件下, 才需要经济法, 您作为经济法领域研究的资深学者, 请您谈谈经济法产生与存在的基础?
    许明月( 以下简称许) : 经济法成为一个独立的法律部门, 现在已经为学界普遍认可。对经济法能够的存在基础( 本质) 原因, 学界有过许多研究, 也曾经提出了不少观点。不少学者认为由于市场存在缺陷, 需要政府对之进行矫治。同样, 由于政府也存在缺陷, 需要法律对政府干预行为进行约束。因此, 经济法产生的根源, 就是市场失灵和政府失灵。经济法就是市场经济条件下, 矫正市场失灵和政府失灵之法。按照这种认识, 在非市场经济条件下, 就没有经济法。我认为, 现代经济法的产生是经济社会化的后果, 是法律对经济社会化产生的一系列问题的回应。
    自人类进入文明社会后, 自给自足的自然经济在相当长的一段时期内占统治地位。在这种经济形态中, 社会成员为满足自身和家庭需要而生产, 社会生产是简单再生产; 劳动成果直接归属于劳动者自己或家庭; 社会成员主要以自己的劳动成果满足需求, 家庭是主要的生产单位, 生产者与产品所有者同一; 交换主要是剩余产品的交换, 且主要是为满足生活需求而仅在偶然的情况下发生; 生产规模较小。当人类生产方式进入社会化的生产方式后, 经济生活层面上表现出完全不同的另一种景象: 经济活动是建立在高度专业化的社会分工基础上, 每一个人按照社会分工从事极为专业的经济活动; 生产不是为了直接满足自己
而是为了满足社会的需求; 劳动成果不能直接满足生产者的要求, 人们主要依赖他人的劳动或劳动成果满足自身的需求; 生产的社会化使大规模的生产成为可能, 专业化分工导致经济组织形态发生变化, 企业化经营逐步成为社会经活动的一般组织形态; 社会化导致人们相互依赖性加强, 为降低交易成本和生活成本, 生产者经营者和消费者逐步集中, 城市化进程随着市场的发达而逐步加快。总之, 经济运行中出现了日益增加的社会化趋势。

    经济的社会化固然可以大大提高生产率, 使社会生产力获得前所未有的发展, 但这种经济运行方式也产生了一系列新的矛盾, 如: 宏观层面的供给与需求矛盾, 社会经济参与者相互间的矛盾, 信息占有与信息需求的矛盾, 宏观层面的经济有效运行与个体经济利益的矛盾, 以及私人利益与社会利益的矛盾。随着社会化程度的增强, 这些社会矛盾也日益凸显。为了应对这些问题, 产生了一系列调整社会经济关系的新型的立法。如, 在现代社会, 越来越多的人都需要依赖市场获得生产、生活资料。因此, 如果市场机制出现问题, 便可能导致巨大的社会灾难, 为了保证市场机制能够充分发挥作用, 就需要制定法律维持市场的竞争, 因而, 竞争法便应运而生。现代社会化经济以“人人为我, 我为人人”的方式, 实现生产资料和生活资料的生产、分配和消费, 因此, 宏观层面的供求平衡便显得尤为重要, 一旦供求失衡, 便会出现经济危机, 造成大量的资源浪费和大量社会成员的需求不能得到满足, 为了保障供求平衡, 宏观调控类的立法便必不可少。基于同样的道理, 像市场准入法之类的规制市场主体的法律、消费者保护法之类市场规制法律, 社会保障法之类的社会再分配性法律, 都可以说是对现代社会化经济所带来经济领域中的社会问题的回应。

    有人为了强调市场经济对经济法的需要而否定计划经济条件下的经济法, 我认为这种认识是值得商榷的, 因为计划经济也是社会化经济, 社会化带来的问题同样存在, 因而, 回应这些问题的法律也必然存在。不过, 计划经济缓和了社会化带来的某些矛盾, 但在某些方面又加剧了一些矛盾或产生了新的矛盾。因此, 在不同的经济体制下, 经济法具体的表现形态是不一样的。

    余: 依据许教授您刚才谈到的经济法的社会性,请你具体谈谈在当前社会生活中, 发生大量对广大消费者进行的普遍性轻微侵权时, 经济法如何去规制?许: 近代各国侵权法所贯彻的一个基本的理念是“补偿”, 即要求侵权人赔偿受害人因侵权行为而受到的实际利益损失。从经济学的视角来看, 侵权行为大致有两种形态, 一是损失分担的侵权, 二是利益分配的侵权。侵权赔偿实质上是对侵权行为产生的后果进行再分配。当一项侵权行为发生, 侵权人没有获得任何收益, 只对受害人的损失承担赔偿责任, 这就是损失分担的侵权。传统侵权法的赔偿实际损失原则对防范这种侵权, 通常是有效的。当一项侵权行为发生, 受害人发生损失, 侵权人获得利益, 这就是利益分配的侵权。赔偿实际损失原则对利益分配的侵权能否防范, 不无疑问。

    当侵权人获得利益大于受害人发生损失时, 按照赔偿实际损失原则, 仍然会获得利益, 赔偿实际损失原则将会激励侵权人侵权。当侵权人获利小于受害人损失的情况下, 赔偿实际损失原则对于侵权人是不利的, 因而可以有效地防范侵权。当侵权人获利等于受害人损失的情况下, 赔偿实际损失原则对侵权行为将不能起到激励作用, 也不会有效地防范侵权行为的发生。但是, 由于社会现实生活的复杂, 存在许多侵权人逃避承担责任的机会因素, 即使侵权人获利小于受害人损失的情况下, 赔偿实际损失原则也不能有效的防范侵权行为。

    在传统社会中, 由于交通的原因, 人们的活动空间较小; 同时, 因传统社会大体上是一种熟人社会, 这些使得侵权人逃脱受害人追究的可能性较小。建立在高度专业化的分工基础上社会化程度极高的现代社会, 人们的行为在很大程度上是面向社会不特定多数人的行为。经济生活中, 生产者、销售者向社会大众提供生产和服务, 商店和服务场所对所有的消费者开放, 电信、自来水、电力、燃气等经营者往往都拥有数以万计甚至百万计的用户。其生产经营的产品和服务, 如果存在缺陷, 便可能导致众多人的利益遭受损害。社会化的生产和经营会将传统侵权法的弱点放大, 从而进一步激励经营者的机会主义行为。经营者面对的消费者、用户越多, 在实施轻微侵权的情况下,其可能获得的利益就越多。即便按照双倍进行赔偿,经营者仍然可以获得大量收益。理性的经营者都会冒这个风险, 设计一种对消费者来说损失不大, 在通常情况下不会引起消费者提出赔偿请求, 尤其不会花费很高的成本通过仲裁或诉讼而追究其责任的技术性侵权。通过隐蔽性和低损害的侵权设计, 甚至可能获得巨大利益。在侵权发生具有偶然性的古代社会中能够产生有效抑制侵权现象的实际赔偿原则, 对于这类侵权而言, 将失去抑制侵权的作用, 而且可能为侵权人所利用。建立在个人本位为基础上的传统侵权法,是依靠当事人自己寻求或发动救济, 由于以上原因,因而不可能有效地实现对侵权现象控制。
    因此, 我认为, 在坚持完善传统理念的侵权法体系的基础上, 还有必要从宏观的视角出发, 构筑对侵权现象实施宏观控制的侵权控制法体系。这种法律应当考虑现代社会生活中侵权的普遍性特点, 普遍性侵权现象是一种不正常的社会现象, 而不仅仅是个别当事人利益的问题, 其基本的目的不是补偿, 而是将整
个社会中的侵权现象控制在一个较低的水平。在调整方法上, 作为社会治理对策的侵权控制法, 应当通过适当的制度设计, 加大侵权人侵权总预期成本, 减少
其总预期收益, 消除侵权领域中的机会主义因素, 控制侵权人基于机会主义因素而进行的谋略行为。在规范结构上, 应当对偶发性侵权和普遍性侵权区别对
待: 对于偶发性的、仅仅涉及个人利益的侵权, 可仍以传统侵权法为基础, 按照实际赔偿原则赔偿受害人的损失; 而对于涉及众多人利益的普遍性侵权, 则应当抛弃传统侵权法的观念, 给予公共权力的积极作用,创设更为有效的侵权控制体系。在具体的制度安排上, 其一, 要动用公共权力和社会监督力量, 加大侵权
被追究的几率。其二, 适当加大侵权人的侵权成本。侵权人对受害人的侵权救济虽应当提倡, 但是, 普遍性侵权既是对具体受害人的侵害, 也是对不特定多数人的侵害, 实质上是对公共利益的侵害。因此, 应追究侵权人的公法责任, 使其受到额外的惩罚, 惩罚的责任应考虑侵权行为被受害人发现并获得预期赔偿的几率和赔偿金额的大小。其三, 应增强侵权责任追究的严肃性, 防止侵权人在接受处理的过程中利用各种借口, 通过各种行为, 影响按照法律规定应当发生的结果发生。如防止私下的交易行为(如行贿受贿), 严格执
法程序、诉讼和执行程序等。
    余: 许教授, 我国刚刚颁布了物权法, 它是我国法律体系中的一部重要法律, 请您谈谈物权法的意义?并请结合您的研究, 谈谈担保物权的规定?
    许: 物权法是民法体系的一块基石, 关系到坚持和完善国家基本经济制度, 实现和维护最广大人民群众的根本利益, 激发全社会的创造活力, 全面建设小康社会和社会主义和谐社会等一系列重大问题, 是我国社会主义法律体系中的一部重要的基础性法律。民生是治国之本, 民生最基本的方面是人民物质需求的
满足。物权法将人民存于各种物质资源上的利益以物权的方式固定下来, 使人民可以稳定地、有保障地以自己支配的物质资源满足其生存和发展的各种需求,实现人生的各种理想。物权法是人民维护财产权的尖锐武器, 是保障民生的基本法律。市场经济是富国之道。市场的本质是交易, 在法治社会, 交易从实质上看, 通常是不同财产权利的交换。交易的前提, 是交易者拥有财产权; 交易的结果, 是交易者获得财产权。物权法将特定主体存于特定物质资源上的利益以法权的形式明晰化、固定化, 从而可以使每一个交易都能更顺畅的进行。它不仅可使财产权利界限清楚, 定分止争; 还可有效地提高市场优化配置的率。物权法准确地把握了现时代的脉搏, 特别重视对物的利用关系的调整, 合理界定了物的利用过程中各方面的利益关系( 用益物权实际上是物的使用价值的利用, 担保物权实际上是对物的价值的利用) 。物以用而生财。物权法对物的利用关系进行合理调整, 必将大大提高资源的利用效率, 加速社会财富的形成, 增强我国的整体实力。所以, 物权法的制定和实施, 对于人民的安居乐业, 对于完善社会主义市场经济体制, 对于中华民族的振兴和富强均具有深远的历史意义。信用是市场的加速器和润滑剂。在原始的“物物交易”或“一手交钱一手交货”的交易形态下, 不可能有高度发达的市场经济。信用可以使本来不会发生的交易能够发生, 使本来需要大量成本的交易能够低成本的进行, 从而大大提高了交易的发生频率, 扩大了交易发生的范围。从这个意义上说, 市场经济必然是信用经济。信用是一定利益附条件的暂时让渡, 对价利益能否按照信用提供者的合理预期而实现, 必然是信用提供者考虑的核心问题。因此, 市场经济条件下,交易安全问题便被推到无以复加的重要地位。在现代社会, 可以利用的担保手段已越来越少, 特别是人身利益已经不能作为交易安全的担保而使用( 如古代社会的人质制度显然与现代社会的文明观念格格不入) 。因而, 物的担保便显得尤为重要。正因为如此, 在现代各国的民法体系中, 对担保物权制度都非常重视。我国物权法中以专编形式( 第四编, 共有四章62条) , 对担保物权制度作出了详尽的规定, 足见立法者对担保物权制度的重视程度。
    在物权法颁布之前, 我国已经存在担保法。物权法对担保法的规定作了大量合理的调整, 如取消了只能以抵押财产的剩余价值再抵押的规定, 扩大了可抵押财产的范围, 进一步明确了不同担保权之间的关系以及同一财产上不同抵押权的顺位, 增加了质权人和留置权对质权、留置权行使的请求权等等。但在某些制度安排上也存在不尽合理之处。其中, 该法第191条的规定, 就是典型的一例。物权法第191 条和担保法第49 条都是关于抵押物转让的规定, 担保法的规定有不尽合理之处, 主要问题在于, 它可能使抵押人与受让人串通, 低价转让抵押物而使抵押权人的债权不能得到充分的担保。物权法对此条进行了修改。但物权法的规定, 走向了另一个极端。它实际上是以客观上限制担保交易促进功能的方式来解决这一问题的。该条规定, 抵押物转让要取得抵押权人的同意, 过度强调了对抵押权人利益的保护, 而没有充分意识到这种保护可能带来的市场效果。因为, 这种情况下, 很多本来将会发生的交易会因此而不能发生, 市场对资源的配置将会因抵押权的存在而受到障碍。该条的规定也不符合国际上的通行做法。在有些国家, 法律的规定甚至与我国物权法的规定正好相反, 不是规定抵押物转让要取得抵押权人的同意, 而是明确规定当事人以合同的方式限制抵押物的转让无效, 如德国民法典1136 条就规定, 在土地抵押时, 土地所有人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务负担者, 其协议无效。之所以如此, 正是为了避免使抵押权成为市场正常运行的障碍。第119 条的规定实际上并没有将抵押权作为一种物权而对待的。如果将抵押权视为物
权, 根据抵押权的追及效力, 抵押物转让, 抵押权应不受影响。抵押权人仍然可以行使抵押权。在登记公示制度完善的今天, 赋予抵押权追及效力其负面效应已经越来越小。以此为依据处理抵押物的转让问题, 不仅抵押权人利益能够得到最好的维护, 而且受让人、抵押人的利益也能得到充分的照顾。抵押担保对市场正常的运行所产生的负面影响也会降低到最低程度。我希望通过相关司法解释能够使该条不合理规定产生的问题能够得到一定程度解决。
    余: 许教授, 您原来获取的是民商法博士, 在民商法领域已经颇有建树, 后又转入经济法、资源环境法领域研究, 并取得了令人瞩目的成果, 请问你在做学
术研究方面有哪些心得?
    许: 法学研究是我一生的追求, 如果说有一点进步的话, 那也是我的老师、法学界前辈、同事、朋友们启发和鼓励和提携的结果。我认为, 法律是一套完整
的社会控制体系, 它通过不同的调整方法的运用, 创造不同的社会调节机制, 使社会运行能够基于各种不同的规则而有序化。比如, 致人伤害的侵权行为, 单个地看, 它可能仅仅是当事人之间的事情, 但是, 如果集合地看, 它又是一种社会现象, 如果这种行为频繁而大量地发生, 它就会成为一个社会问题。所以, 一方面, 我们需要侵权法来解决受害人的公平补偿问题,另一方面, 我们也需要其它法律来控制这种现象的频繁发生。在现实生活中, 侵害消费者的案件, 可以由消费者自身通过侵权救济的方式讨个公道, 但是, 如前所述, 即便如此, 高频率、普遍发生的侵权现象并不一定就能得到有效的控制。要使这种现象能够得到有效的控制, 也必须要有其它控制机制的存在。法律是一个大系统, 各单元、各要素之间也是相互联系,相互影响, 互为作用的。比较而言, 民法聚焦于微观社会关系, 而经济法则关注宏观控制。我觉得, 全身心地关注微观问题, 虽无可厚非, 但不时抬起头, 走到高处看一看, 也许会看到新的东西。一部好的法律,乃至一个好的法律体系, 应该能够产生两方面的良好效果。一方面, 它能为个案的处理提供明确的公正的依据, 另一方面, 它的实施应能够给社会带来好处, 即在扣除各种成本以后, 它所带来的利益仍然是正数。由于法律是一种长效调节机制, 如果每一部法律都有这样的效果, 那么, 法律的长期实施, 必然会使我们的社会状况越变越好。微观上合理的, 宏观上未必合理,微观上有效率的, 宏观上也未必有效率。不时地转换一下视角, 有利于避免走极端, 有利于求得一种总体协调和平衡的结果。以这种态度来进行研究, 得出的结论, 对长期关注微观问题或宏观问题的人来说, 可能都不容易接受, 但如果从总体上考虑, 也许是更科学、合理的结论。