《中国法学》2009年第2期目录、内容提要、关键词

 

□ 特稿

论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持    高铭暄      5

内容提要 主 张取消四要件犯罪构成理论，推翻现行中国刑法学体系的观点是不可取的。四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择，具有历史合理性；符合中国国情，具有现实合 理性；逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征，具有内在合理性；与德日三阶层犯罪论体系相比，相对稳定、适合中国诉讼模式，具有优势。当前应坚持罪-责-刑的中国刑法学体系，同时，也应改变静态的研究方法，加强刑事责任理论的探索，注重具体问题的解决，进一步促进中国刑法学体系的完善。
    关键词 四要件犯罪构成理论 三阶层犯罪论体系 中国刑法学体系

 

□ 本期聚焦

试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考    刘飞    12

内容提要 在我国“全能政府”的传统治理模式难以满足社会发展需求的情势之下，民营化已经成为了一种现实的选择。民营化的范围可以包括由民间主体参与履行行政任务和提供公共服务的所有方式在内。作为一种国家与私人之间在“执行责任”上的分担模式，民营化并不会导致国家的“保障责任”发生变化。从理论上而言，民营化的推进应当有其界限，但是具体的界限还有待于明确。民营化的推进对我国传统行政方式和行政目标、政府传统监管制度、政府行政能动性、现有权利救济途径等都构成了冲击。行政法应当如何回应这一挑战，还有待于进一步的考察才能得出结论。
    关键词 民营化 挑战 行政法

 

民营化、规制改革与新行政法的兴起——从公交民营化的受挫切入    章志远    22

内容提要 我国当下公交民营化改革普遍受挫的背后隐藏着异常复杂的政府规制课题。作为公私部门合作治理的有益尝试，特许经营是我国公交民营化改革的基本路径。面对公交领域特许经营的诸多困境，地方政府应当尽快实现由“冲锋陷阵”的执行者向“身居幕后”的保障者的角色变迁，在坚守法治精神和契约规则的基础上切实担负起后民营化阶段的规制责任，努力促进公共福祉的提升。在公私合作的崭新背景下，通过对具体行政领域规制过程的观察和政策面的关怀，以回应真实世界为己任的新行政法已然兴起。
    关键词 特许经营 民营化 规制改革 新行政法

 

□ 学术专论

论规范分析方法     谢晖     36

内容提要 规 范分析方法是法学特有的方法，但是这种方法迄今为止都没有在中国法学界获得应有的位置，得到应有的重视，这一是因为中国法学自身研究对象模糊从而不足以支 持法学方法的正常发展，另一方面是因为中国法学自身缺乏学科自主性。规范分析方法主要关注法的合法性、法的运行效果、法的实体内容，全方位考察法的构成要 素，由此制度事实构成规范分析的对象。
    关键词 规范分析 价值实证 社会实证 规范实证制度事实

 

社会理论中的惩罚：道德过程与权力技术     胡水君    45

内容提要 惩 罚是法律与社会理论中的一个重要论题。在惩罚问题上，涂尔干和福柯对于近代以来残酷惩罚的衰落，以及从酷刑到监禁的历史变迁都做了分析，并且都触及到国家 权力与个人权利相互加强、螺旋上升的现代趋势。而在分析思路和认知态度上，二人却表现出明显不同。关于惩罚，涂尔干坚持一种道德观点，视惩罚为道德过程， 而福柯则坚持一种政治观点，视惩罚为权力技术。由这两种不同的典型观点，可以洞察人和国家在现代社会所遭遇的道德和政治困境。就此困境而言，在现代进程 中，维护和加强人和国家的道德向度显得尤为必要。
    关键词 惩罚道德过程 惩罚技术 法律与社会理论

 

论管制规范在侵权行为法上的意义        解亘     57

内容提要 一 个加害行为违反或者没有违反相关管制规范的事实，对于侵权行为的判定会产生什么样的影响？从公法与私法相互关系的视角来思考可以深化对此问题的理解。管制 规范中的防止侵害型规范，是以保护他人利益为目的，对侵权行为法具有直接意义。在侵权行为法的适用过程中，此种类型的管制规范作为私法规范的一种补充，其 评判与裁判功能将有机会得以显现，并主要体现在侵权裁判的论证负担上。
    关键词 管制规范 侵权行为 公法私法关系 论证责任

 

“民事政策”的困境与反思       齐恩平    69

内容提要 “民事政策”是指国家对民事活动进行导引和规范的法政策，在我国民事立法和民事司法中有着特殊的地位。我国历史上“民事政策”功能“异化”以及民事政策与传统民法理念的冲突，使“民事政策”的研究与发展陷入困境。民事政策对民事法律制定和修改的指导价值、对民事社会理性调节的功能是客观的存在。将民事政策界定为民法非正式法源，明确和规制各法源的效力，利于缩短民法由静态的法转变为“活法”的进程。
    关键词 民事政策 法源 活法

 

行业协会限制竞争行为的责任制度研究     鲁篱     81

内容提要 我国《反垄断法》第46条对行业协会限制竞争行为的责任规定十分粗疏,重构责任体系实属必要。我国行业协会限制竞争行为的责任制度不应仅仅限于行政责任,而且还应当包括民事责任、刑事责任和自律责任。此外,责任追究应当根据行业协会、成员企业以及理事会在组织和实施限制竞争行为中所扮演的角色而应有所区别对待,同时执法机关有权根据行业协会及其成员企业配合检查的态度和情形而宽严相济。
    关键词 行业协会责任制度 限制竞争行为

 

论表面的构成要件要素        张明楷      92

内容提要 刑 法所规定的某些构成要件要素，并不为违法性、有责性提供根据，只是对犯罪分类起作用，这类要素属于表面的构成要件要素；合理确定表面的构成要件要素，对于 理解犯罪之间的关系、解释事实认识错误、解决共犯过剩现象以及处理事实不明案件具有重要意义；承认表面的构成要件要素并不违反罪刑法定原则。
    关键词 表面构成要件 要素意义 罪刑法定原则

 

论疑罪的语境       董玉庭     104

内容提要 以 事实为根据，以法律为准绳，是我国司法中的一项基本原则。该原则在个案中具体化时可能会遇到困境。在刑事司法活动中，刑事案件的事实是被事实裁判者创造出 来的，评价事实的刑事法律是被解释出来的。作为根据的刑事案件事实认定和作为准绳的刑事法律解释都必然要受到裁判事实主体和法律解释主体主观因素的影响。 当犯罪事实认定和适用刑事法律的正确性因为这种主观因素的影响而受到质疑时，疑罪问题就会产生，对疑罪问题的研究之关键，在于确定疑罪的语境。刑事司法三 段论是定罪过程中的基本推理模式，但因为疑罪问题的存在已经使刑事司法三段论陷入危机之中。在确定小前题的过程中，可能会出现事实疑罪，其中包括客观疑罪 和主观疑罪。在确定大前题的过程中，可能出现法律疑罪。刑法条文中概念的模糊性，刑法理论的竞争性，具体事实与刑法条文的相互作用是法律疑罪产生的根本原 因。
    关键词 疑罪语境 司法三段论

 

范式转型与中国刑事诉讼制度改革

——基于实证研究的讨论         左卫民     118

内容提要 中 国刑事诉讼法学的研究长期被比较法学范式与新意识形态法学范式所支配。这两种研究范式所生产出的研究成果并不足以支撑中国刑事诉讼制度的现代化。当采用实 证研究的范式来观察与思考中国的刑事诉讼制度时，可以探求到中国刑事诉讼制度现代化更为有效的思路与方案。实证研究范式与传统研究范式的差异，还使得实证 研究范式具有构建中国本土化刑事诉讼理论体系，打造具有中国气派刑事诉讼制度的方法论意义。
    关键词比较法学范式 新意识形态 法学范式范式转型实证研究

 

反倾销法中的最佳可获信息规则初探       曹和平     128

内容提要 反倾销法中的最佳可获信息规则（ BIA）有其存在的合理性，但客观上对出口方不公平。WTO立法对BIA做出了指导性和原则性规定，WTO争端解决机构（DSB）的实践对该规则有所发展和引伸。欧美的BIA要求十分详细，适用条件明确，欧盟的规定在文字上更接近WTO。中国的BIA已有制度和实践基础，需要进一步完善。
    关键词 最佳可获信息 适用条件 中国的BIA

 

□ 立法与司法研究

转型中国的法律体系建构                 张志铭    140

内容提要 按照中国执政者依法治国的施政蓝图，到2010年 中国将形成自己的法律体系，立足于这样一个重要时点的临近，本文以中国政府尤其是立法机关关于法律体系建设的认识和实践为基本线索，探讨了中国社会转型背 景下法律体系建设的整体思路和布局问题。文章将迄今为止中国政府在法律体系认识和实践上的主要技术特征概括为四个方面，即理性主义的建构思路、国家主义色 彩、立法中心－行政配合的运作模式，以及简约主义的风格，认为这些特征在集合意义上铸就了当下中国在法律体系建设上的某种封闭性质；主张就此进行深入反 思，并从转型中国社会法治秩序形成的原理和要求出发，树立一种关于中国特色法律体系构建的开放性思考，作出相应的制度安排。
    关键词 法律体系建构的技术特征 理性主义的建构思路国家主义色彩立法中心－行政配合的运作模式 简约主义的风格

 

检察官客观公正义务及其在中国的发展完善   朱孝清    159

　  内容提要　检察官客观公正义务是指检察官为了实现司法公正,在刑事诉讼中不应站在当事人的立场、而应该站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重事实真相。其基本内涵是:坚持客观立场、忠实于事实真相、实现司法公正。其中坚持客观立场是基石，忠实于事实真相是核心，实现司法公正是目的。各国法律和国际准则之所以普遍赋予检察官以客观公正义务，是为了防止检察官对控诉职能的片面理解,基于检察官作为“国家与公共利益代表”和“准司法官”的角色定位，缘于平衡控辩双方实力、用好起诉裁量权的需要。检察官客观公正义务在中国有重大发展，但尚需从以下五个方面进一步完善：统一认识，树立正确的司法理念；坚持程序改革的正确方向,防止将检察官当事人化；切实保障并完善律师在诉讼中的权利；完善立法，强化对侦查活动的法律监督；改革完善检察体制、机制。

　　关键词　检察官　客观公正义务　发展　完善

 

□ 批评与争鸣

由救助走向补偿──论刑事被害人救济路径的选择      陈彬    181

内容提要 刑 事被害人国家救济主要包括救助、补偿两种可供选择的模式。如果以国家利益为主要考量因素，国家应当在刑事侵权损害已经或者必将危及稳定与安全的情况下，从 关怀刑事受害人的角度给予救助；如果以社会利益为主要考量因素，国家应当以满足公众安全感、公平感为标准，承认刑事被害人平等获得国家补偿的权利。
    关键词 刑事被害人 国家补偿 国家救助模式选择

中国法学纪事 192