·笔谈·

作为方法的权利和权利的方法

编者按：权利可视为划定行为界限、构建伦理法律制度、解释历史发展的一种方法，而权利的概念化、体系化、制度化以及社会后果，又依赖逻辑学、伦理学、社会学、心理学、经济学、法学等不同知识体系的方法予以阐释或论证、描述或分析。20世纪90年代，继权利本位、人权理想、法治国家的讨论后，学者们宣布中国“开始迈入权利时代”。权利时代，既要实现在横向关系上的权利界定及其救济，更要完成权利方法对权力机制的塑造，让权力实践除受制于自身逻辑外还受制于权利关系，即要将权利作为达成整个社会秩序的核心方法。这当然离不开权利形成、配置、实践、反馈的具体方法的繁荣。为此，本刊第三届青年公法论坛（2013年10月12—13日）以“作为方法的权利和权利的方法”为题。本届论坛征文收稿58篇，计30位青年才俊和2位特邀专家参加了论坛。现选发部分发言稿，以飨读者。

权利理论研究的“再出发”     程燎原（重庆大学法学院教授）

我们之所以如此重视权利理论的研究，无疑是基于权利（广义上也包括“人权”）的极端重要性。权利及其法律制度是人类安排社会关系、社会秩序与个人生活的一件杰作。至少在现代的人类社会生活之中，“权利概念无处不在，它在我们的思维习惯中根深蒂固，以至于不能想象没有它会怎么样”（[美]理查德，达格尔：《权利》，载[美]特伦斯，鲍尔等编：《政治创萄与概念变革》，朱进东译，译林出版社2013年版）。而它最重要的价值，就像范伯格所言，“拥有权利能使我们‘像人一样地站立起来，能够与他人直接进行对视，并且在某种根本的方面感受到每个人的平等……而所谓的‘人的尊严’可能就是人们所承认的可以主张权利的能力罢了”（转见安靖如：《人权与中国思想    种跨文化的探索》，黄金荣、黄斌译，中国人民大学出版社2011年版，第246页）。这当然不是说，拥有权利就等于拥有“人的尊严”，而是指如果没有权利以及主张权利的能力，那将难以甚至根本不可能拥有“人的尊严”。这一点，既是权利学说与理论的出发点和归宿，也是权利之变革以及权利史延绵不绝的真正动力。

权利泛化与现代人的权利生存    汪太贤（西南政法大学教授）

近年来，学界对中国的权利泛化现象保持着高度的警惕。有学者指出，这种现象会“动摇法学、法哲学的理论根基”，从而致使“对权利概念中某些稳固结构的怀疑，最终难免取消了权利的独立性，使其依附于诸如利益、意识形态等外在因素”（参见陈伟：《权利的交往维度：哈贝马斯法哲学语境中的权利理论》，《南京大学法律评论》2012年秋季卷）。此类担心不无道理。但是，这一现象在冲击经典的权利概念或理论之同时，也许反映了现时代的一个特征：对个体而言，权利是一种生活或生存的方式。

反思中国法治进程中的权利泛化     陈林林（浙江大学法学院教授）

现代性蕴涵了个人主义、多元主义、合理化和市场化这四个相辅相成的要素，而权利观念与其中的每一个要素都紧密相关。因此，在一个国家的现代化进程中，权利观念与权利主张的兴起，具有一种无法遏制的历史必然性。职是之故，将权利视为现代法哲学之基石范畴的“权利本位论”，在近三十年内成为中国法学界的一种主流理论。“权利本位论”将法律理论从中国传统法律的“义务本位观”和1949年之后的“阶级斗争论”中解放出来，并在制度层面谋求一种以法律权利为轴心的“社会—政治”治理模式——法治。伴随着现代化和社会主义法治建设的进程，公民权利在各级立法者“快速立法”推出的法律文本中，得到了大规模的承认和保障，中国社会也迅速迈向了一个权利的时代：一个权利观念高涨、权利主张不断张扬的时代。“一元钱索赔案”、“三毛钱厕所收费案”、“一元钱电话费案”等诉讼不断涌现，新的权利诉求屡见不鲜。这些新兴的权利诉求，包括探视权、隐私权、知情权、生育权和“常回家看看”等逐渐得到法律确认的权利，也包括亲吻权、贞操权、送葬权、悼念权等充满争议的诉求。这些权利诉求不但对既有权利体系与权利理论提出了质疑与挑战，也与既有权利体系不断地发生冲撞，以致权利冲突已成为一个日益普遍的社会现象。 

权力的“助推”与权利的实现    郭春镇（厦门大学法学院副教授）

在权利论者眼中，权力具有多种面目。其中，一种面目是“恶棍”型的。在监督缺位的时候，它会迫不及待地寻找罅隙跳出来为非作歹，此时，权利论者主张要限制甚至控制权力。另一种面目是“管家”型的。管家一般都要听主人的话，但也经常把自己的利益放在优先考虑的位置。所以，这个“管家”要有所不为，让人们自行处理自己的事情，这样人们的权利就能被尊重，使诸如自我决定的权利、隐私权、言论自由等自由与权利得以实现。同时，这个“管家”也要有所为，当人们的某些权利被侵犯或囿于现实条件难以实现的时候，它要积极作为。比如，对受到侵犯的权利进行救济，对由于个人能力或社会现实导致个人底线性福利无法实现的情况，积极进行救助。

中国的未列举基本权利    张卓明（华东政法大学法律学院副教授）

在西方宪法语境中，未列举基本权利是一种重要的观念和方法。其重要性依托于实效性的违宪审査机制，正是通过这一制度平台，一个个具体的未列举基本权利被推断出来，进而深刻影响公民与国家之间的关系。比如在美国，20世纪60年代以来，由于修宪程序的困难，以及司法能动主义的兴起，联邦最高法院在未列举基本权利的保障上，发挥了越来越重要的作用。结社自由、婚姻隐私权、堕胎权、学术自由权、平等选举权、迁徙自由权等，无不是通过宪法解释和宪法判例确立起来的。我国宪法学界对未列举基本权利的研究，重点关注的一直是西方拥有实效性违宪审查机制的国家，尤其是关注美国联邦最高法院对未列举基本权利的保障。那么，在尚未建立实效性违宪审査机制的中国宪法语境中，未列举基本权利这一概念、方法和思维，是否就没有意义？是否意味着中国宪法上就不存在未列举的基本权利？答案是否定的。 

可行能力、国家作用与权利的行使    靳文辉（重庆大学法学院副教授）

作为一个主导性的社会观念和理想，权利话语业已成为当今时代一种普遍流行的意识形态，深刻地影响着世界各国的社会实践和文明进程。权利体现着一种可能的生活方式和世界观，它既是人与人之间互为主体化的基础，也是对抗暴政、获取承认的根据。然而，被高调弘扬的同时，权利遭遇侵害的情形却普遍存在，权利在表面上的富足与实现中的赤贫并存，权利在意识层面的胜利和现实中的软弱无力形成了巨大的反差。在我国，部分社会主体在权利行使中的被限制、被排斥和被压迫等现象时有发生，权利有时甚至需要通过生命的丧失来捍卫，近几年频频发生于我国的“自杀式维权”便是典型例证。在我国“人权人宪”的背景下，是什么造成了部分主体权益的频繁被侵害？他们在行使权利的过程中为何总处于无力的状态？这和权利主体的自身能力有无关联？ 

群体性事件的发生机理：权利视角    陈柏峰（中南财经政法大学法学院教授）

群体性事件是指，特定群体或不特定多数人聚合临时形成的耦合群体，通过没有合法依据的规模性聚集，以语言或肢体行为上的冲突来表达诉求、争取权益、发泄不满、制造影响，对社会秩序和社会稳定造成影响的事件。在新中国不同历史时期，群体性事件曾有不同的称谓：上世纪50—70年代，一般称为“群众闹事”、“聚众闹事”；80年代以来，曾先后称为“群众性治安事件”、“突发事件”、“治安突发事件”、“治安紧急事件”、“突发性治安事件”、、紧急治安事件”、“群体性治安事件”等。

 

人民法庭地位与功能的重构

顾培东

内容提要：近十余年来，在法院现代化、正规化、规范化建设过程中，人民法庭的角色在一定程度上被边缘化。然而，我国基层社会纠纷的有效解决正逐步凸显出对人民法庭功能的需求，人民法庭自身的条件也发生了重要变化。在新的历史条件下，应当重新审视人民法庭的地位与功能，把适当增加人民法庭的设置，合理调整人民法庭的区域布局，充实人民法庭的审判力量，强化人民法庭的功能，作为我国基层法院当下发展与改革的重要内容和路径。这既可以从S省P县法院相关实践中部分得到证明，更可以从司法辖域的相对限缩、人民法院发展的主导思路以及基层法院审判工作主要特性等三个维度得到理论阐释。

关键词：人民法庭  法院改革  司法改革

 

裁量基准公众参与模式之选取

周佑勇

内容提要：公众参与作为一种直接的民意表达方式，可以提供类似议会立法一样的民主形式和内容，因而成为补充裁量基准正当性基础的首选方案。但是，基于裁量基准行政自制属性和行政成本的考量，它仍然不宜作为一项强制性义务强加给行政机关，而应由行政机关自主决定。实践中，行政机关应当以裁量基准的“质量要求”和“可接受性要求”为基本参考因素，比对相对人与自己的预期目标是否一致，根据其特殊性及实际情形，在“改良的自主管理决策”、“分散式的公众协商”、“整体式的公众协商”、“公共决策或共同决定”四种程度不同的公众参与模式中选择适用。

关键词：裁量基准  公众参与  模式选择

 

转型中国的司法价值观

江国华

内容提要：对应于两次历史性社会转型以及第二次转型的三个发展阶段，当代中国的司法价值观发生了四次历史性变迁，即从为阶级斗争冲锋陷阵的政治司法价值观转变到为经济建设保驾护航的经济司法价值观，而后再演变为为社会稳定排忧解难的社会司法价值观，并走向为法治文明注译导航的衡平司法价值观。鉴于前三种司法价值观本质上都是法律工具主义的产物，是人治的变种，故有必要对其做历史性反思。唯此，型塑以“公正、廉洁、为民”为基本内核的多元衡平司法价值观方为可能。

关键词：政治司法价值观  经济司法价值观  社会司法价值观  衡平司法价值观

 

土地承包经营权的功能转型及权能实现一一基于农村社会管理创新的视角

赵万一  汪青松

内容提要：中国现行土地承包经营权制度存在的突出问题是制度功能超载和法律权能缺失并存。相关法律和政策为了同时满足国家、社会、集体和个人等不同利益主体的多样性诉求，赋予了土地承包经营权以政治性、社会性和经济性等涵盖面极为广泛的多种制度功能。不同制度功能所追求的价值目标各异，导致相互之间的结构性冲突难以避免，由此不仅进一步加剧了农村内部的结构性紧张局面，也使得功能超载成为土地承包经营权制度不能承受之重。另一方面，土地承包经营权在实体法、程序法和特别法意义上的具体法律权能缺位严重，对权利主体的保护效能明显不足，反过来又大大制约了其制度功能的有效发挥。变革的目标就是要在纯化土地承包经营权制度功能的同时，最大限度地实现其作为独立物权的各项法律权能，将土地承包经营权真正打造成具有确定法律含义和健全权能体系的民事权利。这种功能转型和权能实现不仅是还原土地承包经营权之独立物权属性的客观基础，也是农村社会管理创新的应有之义。

关键词：土地承包经营权  用益物权  制度功能  法律权能  农村社会管理创新

 

批准生效合同报批义务之违反、请求权方法与评价法学

汤文平

内容提要：批准生效合同报批义务的违反带来一道法教义学难题，对法学方法的会通提出了要求。此前的解决方案大都株守涵摄模式，停留于民法外部体系，即便偶尔触及个别原则，亦仅一笔带过，缺乏系统性价值评价的自觉。就此难题应该借助请求权方法的指引，从外部体系透入到内部体系中去，然后再返回到外部体系中来。在内部体系中结合具体情形下的利益冲突，参酌社会经济发展导致的价值变迁，遴选评价因素，构建评价标准，动态而务实地解决问题。然后再继续借助请求权方法的指引，沟通原则体系、法教义学概念（类型〕体系乃至法律（司法解释）条文体系。在此过程中，各种法学方法也将围绕制度问题的解决而融会贯通。

关键词：批准生效合同  报批义务  法学方法论  民法双重体系

 

非法发行链上的侵权所得赔偿

李承亮

内容提要：在合法利用他人作品的情形，著作权人只能要求发行链第一个环节的发行人支付报酬，而在非法利用他人作品的情形，著作权人却可以同时要求发行链所有环节的侵权人赔偿各自的侵权所得。判断赔偿是否超额不应当以权利人在合法发行链上能够收取的报酬为准，而应当以被侵权人所遭受的损害为准，只有超出损害的赔偿，才构成超额赔偿。被侵权人以与侵权人同样的方式利用作品所能够获得的利润就是以特殊方法计算出来的损害。允许权利人获得非法发行链各环节的全部侵权所得并不构成超额赔偿。在计算上游侵权人应当赔偿的侵权所得时，不应当扣除下游侵权人已经支付的赔偿金。利用发行权一次用尽或者连带责任的原理将赔偿义务人的范围限定在非法发行链某一个环节的做法不值得借鉴。

关键词：著作权法  非法发行  发行权用尽  损害赔偿

 

深化改革背景下对司法行政化的遏制

龙宗智、袁坚

内容提要：司法行政化，即以行政的目的、构造、方法、机理及效果取代司法自身的内容，形成以行政方式操作的司法。法院司法运作的全过程均带有行政化色彩，表现为司法目的和价值的行政化、案件审判活动的行政化、上下级法院关系的行政化、司法人事制度和法院结构的行政化以及审判管理的行政化等。在给定的约束条件下，司法行政化可以弥补一线司法能力之不足，可以抗制外部干预。但其过度发展会妨碍依法治国，损害办案质量与效率，危及司法权威和公信力，阻碍法院工作的可持续发展。司法行政化的根源在于基本权力结构及其运行机制；司法功能设定的非司法化和资源配置的有限性，统一的人事管理制度和财政供应制度以及国家机能分化不足，亦为重要原因。遏制司法行政化需强化法院的司法审查功能、审判功能以及终局性纠纷解决功能；需阻隔行政性要素介入审判，建立审判独立的“二元模式”；需在法院审判管理、司法行政管理、上下级法院业务管理上“去行政化”。

关键词：司法行政化  司法改革  审判规律  去行政化

 

刑事既判力理论及其中国化

施鹏鹏

内容提要：欧陆的刑事既判力理论源于罗马法，指刑事既决事由所创设的稳定诉讼状态，包括既决事项的实质确定力和程序结果的自缚力。刑事既判力旨在解决刑事判决生效后既决事由的效力范围及程序安定性等问题。程序安定、诉讼经济及权利保障是其理论基础。在效力类型上，终局判决的既判力可分为肯定效力与否定效力、相对效力与绝对效力以及主观效力与客观效力。免诉裁决虽不构成严格意义上的刑事终局判决，但亦经过较严格的证明程序，具有“类”既判力。刑事既判力阻却制度奉行“禁止不利于被告的变更”原则，严格限制非常上诉与再审程序的启动。中国刑事诉讼长期缺乏程序安定的理念，再审程序的启动具有极大的随机性和任意性，应引入既判力理论，以维护判决的权威性及程序的安定性。

关键词：刑事既判力  程序安定  效力类型  既判力阻却  再审程序改革

 

中华法系中“礼”“律”关系之辨正——质疑中国法律史研究中的某些“定论”

马小红

内容提要：“中华法系”是在近代比较法研究中出现的概念，这个法系的核心价值观与根本制度是礼。但长期以来，学界在研究中将律作为中华法系的主干，而将礼束之高阁。有关礼的论述笼统而缺乏细致与具体，对礼在中华法系中的地位和作用认识严重不足。正是这种几乎将礼摒弃在法研究领域之外的做法，使我们对中华法系产生了一系列误解。比如将“重刑轻民”、“以刑为主”归纳为中华法系的特点等等。在中华法系的制度构成中，律只是各种法律中的“一端”，其地位与作用都远远不能与礼相提并论。但律在中华法系中确实又有其特殊性，这就是在礼的指导下，“律义”经历了一个由法而儒的演变过程。但这个过程恰恰证明了，在中华法系中占据主导与主流地位的是礼，而不是律。

关键词：中华法系  礼律

 

陕甘宁边区判例汇编考略

肖周录

内容提要：判例汇编，是指将审判实践中形成的典型案例进行系统地整理和编纂，用以规范和指导司法审判的活动。陕甘宁边区时期，边区政府与边区高等法院针对边区实际，将司法机关在审判实践中形成的典型判例进行汇编。判例汇编的倡导者是边区政府，而具体实施者是边区高等法院。边区制定法不完善、司法队伍建设不能满足司法审判需要、人民群众文化素质低、观念落后等社会原因促使了边区判例汇编的形成。边区判例汇编具有分类汇编与共性概括汇编相结合、正反判例相结合等特点。边区判例汇编作为典型案例的集合，具有总结边区司法审判经验、提升边区司法审判人员素质、补充边区制定法不足、减少诉讼及化解社会矛盾等重要历史价值。边区判例汇编虽然有形成仓促、汇编形式略显粗糙等缺点，但这种方式却有力地促进了边区的法制建设。

关键词：陕甘宁边区  判例汇编  革命根据地法制