·笔谈·

法学研究方法的理论与实践

编者按：改革开放以来，中国的法治进程整体上纵深发展。法治建设从以立法为中心转向以法律实施为中心，法治理念从强调依法转向侧重权利的保护，法治动力从精英阶层的推动转向全社会人心思法，法律理论从重视对域外的引介转向强调自主的创新。凡此种种，从学术研究角度看，均指向法学方法的繁荣。法学方法的繁荣，需要通过对方法之前提假设、适用范围、功能指向、操作规程的提炼、反思，促进方法运用的科学性，增强方法运用的自觉性。诸多方法的运用，均需要站在法教义学、法社会学、法经济学、法伦理学等方法论立场，予以认真的探讨。鉴于上述考虑，《法学研究》编辑部和湖南大学法学院于2013年8月举办了“法学研究方法研讨会”。本刊撷取部分与会者有代表性的观点，以笔谈的形式刊发，供学界参考。

刑法教义学的先行思考

冯军（中国人民大学法学院教授）

    现今我国刑法关于犯罪和刑罚的规定已经非常丰富，因此，不少刑法学者的学问态度和学术信心相应地发生了明显的改变。他们不再认为刑法是批判的对象，而是着重理解刑法，努力将刑法条文解释为理想的刑法规定。这种刑法教义学的学问倾向，令张明楷教授取得了巨大的学术成就。陈兴良教授也极其重视刑法教义学（参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期）；近年，他再次强调刑法知识的教义学化（参见陈兴良：《刑法知识的教义学化》，《法学研究》2011年第6期）。但是，不仅在张明楷教授与陈兴良教授之间存在不少关于刑法规定的不同解释结论，而且在张明楷教授、陈兴良教授与其他刑法学者之间也存在很多关于刑法规定的不同看法。在这种情形下，为了使法官能够明白刑法学者对刑法规定做不同解释的原因，以便他们能够自主地选择应当在刑事司法中运用的刑法学说，刑法教义学者就不能仅仅提出自己关于刑法规定的解释结论，而是必须论证自己所采取的刑法教义学的根本立场和方法。

正当化视角下的民法比较法研究

解亘（浙江大学光华法学院博士生）

    当今中国民法学的进步，首先应归功于对外国法的引进、吸收。比较法研究对于法学研究来说，最大的意义在于其能够源源不断地提供极其宝贵的问题意识。问题意识的确立是学术研究取得成功最为关键的一步。或许正因为发现问题这一步骤如此重要，而比较法研究又是发现问题的主要途径，因而在法学研究中难免出现这样一种现象：将从外国法研究中得到的启示直接作为自己对本国法所作（立法论或者解释论）主张的依据。这种结构的论文在当前国内法学界相当普遍。问题是，对外国法的分析、介绍本身是否足以证成建立在此基础上的理论观点？

法学实证研究的价值与未来发展

左卫民（四川大学法学院教授）

• 关系与价值：研究方法转型

    近年来，法学研究方法的转型越来越受到学界的关注。因应此景，以《法学研究》为代表的法学期刊连续刊文予以讨论。在既有的讨论中，部分学者主张法学研究方法需要转型，也应该转型。这可能是继若干年前学界关于法学研究应该转向社科法学范式的讨论之后，又一次关于法学研究方法的集中讨论。在这次讨论中，一个引人注目的现象是许多主张研究方法转型的学者青睐实证研究。其见解集中发表在《法学研究》2012年第1、4、5 期以及2013年第1期刊登的笔谈文章中，也刊载在其他法学期刊，如《法学》2013年第4 期的笔谈文章中。这表明当下法学界对研究方法应转向实证研究已有一定认识，同时也折射出近年来法学的一些学科（包括刑事诉讼法学）对实证研究方法的运用渐获认可。

法学实证研究方法及其在中国的运用

黄辉（香港中文大学法学院副教授）

(一）实证研究的含义及类型

    法理学上的“实证主义法学”属于哲学上的本体论范畴，主要是针对法学研究的对象问题。在方法论上，实证主义法学主要有两个进路，即逻辑和经验。前者是以逻辑为基础的法学研究方法，即规范分析法学或法教义学，主要运用逻辑和语义的方法对于法律规范进行分析和注释，很少考虑法律以外的因素对于法律的影响，其核心问题是“书本上的法律是什么”。后者是以经验为基础的法学研究方法，即本文所称的实证研究。该方法运用社会学和经济学等社会科学的方法研究现实社会中的法律，关注法律与社会的互动关系，特别是揭示法律的实施情况，其核心问题是“现实中的法律是什么”。因此，规范分析法学和实证法学实际上有着共同的本体论哲学基础，都是研究“法律是什么”，而不是“法律应当是什么”，从而有别于价值分析法学或法政策学。

作为民法学方法的案例研究进路

周江洪（浙江大学光华法学院教授）

    依笔者的观察，目前国内的案例研究方式，可依不同的标准予以划分。若按照案例研究的目的予以划分，可以分为教学型、解析型案例研究、论文式案例研究和先例规范抽取式案例研究。若按照案例研究处理对象的不同，则可以分为个案研究和综合案例研究两大类。上述两种不同标准分类下的案例研究方法，完全有可能相互交叉。例如，在对某一案例进行先例规范抽取式研究时，虽然表面上看起来属于个案研究，但通常也会涉及对以往相关案例实践的整理，以确定所评述案件在案例实践中的定位。意识到判例研究的综合性及个案在判例整体中的定位，是判例研究必不可少的前提之一，而且，就同一案件也可能存在立足于不同案例研究方法的不同评述。以下就各种案例研究进路作一简单评述。

实效主义法学方法如何可能

柯华庆（中国政法大学法学院教授）

    实效主义法学源于法律经济学中从实证到规范的思维方法，以皮尔斯的实效主义哲学为理论基础，基于法律效力的类型划分，提出全新的法律概念，系统建构社会变革时期中的立法方法和司法理论。

法律人对法律经济学可能存在误解，误解的根源在于将波斯纳的《法律的经济分析》作为法律经济学的范式。首先，必须区分科斯式法律经济学与波斯纳的法律的经济分析。科斯1960年发表的《社会成本问题》是法律经济学的奠基之作。在1997年芝加哥法学院召开的圆桌会议上，科斯当着波斯纳的面明确指出他所关注的法律经济学并非波斯纳的“法律的经济分析”。科斯认为法律与经济学（Law and Economics)分为两个部分，而且“这两部分日趋分离”。。。。。。

公司法的法律经济学进路：正当性及其限度

罗培新（华东政法大学教授）

    社会科学学术史的经验证明，影响一个学派的际遇和发展的重要因素之一是其质量本身，即它是不是一种强有力的分析和解释工具，能否据此有效地积累和传承智识。近年来，以法律经济学视角分析公司法问题逐渐成为一种趋势。这与法律经济学内在的品格息息相关。

通常认为，现代意义上的法律经济学诞生于20世纪50、60年代，其标志性事件为1958年芝加哥大学法学院创办《法律经济学杂志》和1960年科斯发表《社会成本问题》。后者通过对外部性问题独辟蹊径的分析，创设了著名的“科斯定理”，为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。。。。。。

 

 

严格依法办事：经由形式正义的实质法治观

江必新

内容提要：依法办事理念作为法治公信カ建设的关键所在，应当受到认真对待，在解释学的阐述下，其将展现出全新的、非简单化的意蕴。在严格依法办事的主体上，应在执法者、司法者之外増加公民与其他社会主体，并坚持一种“交互主体性”的法律实施观。在严格依法办事的过程中，应把握好严格规则主义与法律解释、法律效果与社会效果、形式正义与实质正义的关系，并创新法律实施机制。在严格依法办事的对象上，应处理好“恶法”实施问题及法律体系与体系外规范的关系，并开展依法治法、法典化运动，重点解决有法难依问题。严格依法办事的良性运作需要我们在法治现实主义的引导下，坚持良法之治，走一条“经由形式正义的实质法治”之路。

关键词：依法办事  形式正义  实质正义  实质法治  法治现实主义

 

 

最高人民法院关于无效行政行为的探索

叶必丰

内容提要：最高人民法院从司法审查引发出对无效行政行为制度的探索，虽没有使用“自始没有任何法律效力”和“无效”等概念，却在民事诉讼领域形成了有关基础行为的构成要件，在对行政行为的司法审查中形成了重大明显瑕疵的类型化和明显性判断标准，并形成了排除具有重大明显瑕疵行政行为公定力、相对人拘束力和司法强制执行力的无效行政行为制度雏形，为我国今后立法积累了丰富的素材。从最高人民法院的探索轨迹及其重大明显瑕疵的类型化，可以发现无效行政行为规则的鲜明中国特色，司法的制度生成意义和生成机制。

关键词：无效行政行为  重大明显瑕疵  最高人民法院

 

 

中国土地执法摇摆现象及其解释

何艳玲

内容提要：中国土地执法实践呈现“摇摆现象”，即有时执法有效，有时执法失灵。执法摇摆现象的发生，并非完全因为法律不完备或者土地执法部门能力有限，还在于中国集中体制下的“嵌入式执法”。在中国国家体系中，土地执法部门被嵌入在集中体制及其建构的中心工作中。在中心工作完成过程中，土地执法部门真正完成的并非其职能目标，而是集中体制目标。不同中心工作的建构，导致土地执法效果可能有效也可能失灵，呈现出摇摆不定的执法效果。集中体制本身的分化，即中央和各级地方政府目标重点的不同，也使得土地执法效果更不可预期。

关键词：土地执法  执法摇摆  嵌入式执法

 

 

·判解研究·

无权处分合同的效力、不安抗辩、解除及债务承担

崔建远

内容提要：判决转让他人股权合同不因欠缺处分权而无效，判决要旨将之升华为普适性的结论，司法解释予以固定，至少存在六个方面的缺点。约定解除与法定解除并存时，虽然行使约定解除权的条件尚未成就，但在法定解除的条件具备时不妨行使法定解除权。在股权出让人已将股权移转给受让人的情况下，受让人拒绝付清余款，其根本原因在于双方共同开发房地产项目的目的不能实现，这不符合不安抗辩权的成立要件。在《承诺函》明确表示出具者向债权人承担偿还责任，却未言明免除债务人的债务的场合，不宜认定为成立了免责的债务承担。

关键词：无权处分  法律效力  不安抗辩权  合同解除   债务加入

 

 

我国侵权责任法的侵权构成模式——以“民事权益”的定位与功能分析为中心

曹险峰

内容提要：依国内学术界多数观点，由于侵权责任法没有对权益进行区分保护，所以我国侵权责任法的侵权构成模式属于法国法模式。但是否将民事权益作为侵权责任构成要件的判断要素，才是法国法模式与德国法模式的本质区别。我国侵权责任法契合未来民法典的整体布局，明文以民事权益作为侵权责任成立的判断要素，在立法模式上属于德国法模式。但在适用层面，德国法模式未必是一个很好的选择。侵权责任法（尤其是第2条）的独特规定及特色不同于德国法，并缺少与德国民法典第823条第2款和第826条类似的法规范支撑。可依“欧洲侵权法原则”提出的“弹性制度”解释权益的区分保护问题。

关键词：侵权构成模式  侵权责任  民事权益  违法性

 

 

网络反腐中的隐私权保护

张新宝 任彦

内容提要：随着互联网技术的深入发展，网络反腐现象勃然兴起。网络反腐提供了

便捷的民意表达渠道，有效地加强了群众对政府公共管理行为和国家机关工作人员个人行为的监督，但同时也增大了对个人权益特别是隐私权的侵害几率。如何规范网络反腐，控制网络举报的副作用，实现公共利益与私人利益的平衡，是我国法治建设当前面临的重要课题。在网络反腐中，实现各方利益平衡的关键，在于依法明确各项权利行使的边界。公共利益是隐私权行使的边界。对涉及重大公共利益的隐私权，法律应予适当克减，并根据不同主体的特殊性，确定不同的保护力度，从而真正实现有效反腐与对隐私权的相应保护。

关键词：网络反腐  隐私权  公共利益  利益衡量

 

 

累积投票制的引入与实践——以上市公司为例的经验性观察

钱玉林

内容提要：在学界和社会备界的呼吁下，2005年公司法修订时引入了任意性累积投票制。累积投票制作为公司董事、监事的选举制度，目的是为了保护少数股东的权利。虽然立法上采取了任意性累积投票制，但实践中绝大多数样本上市公司实施了累积投票制，这与监管机构和证券交易所对累积投票制倾向于采取强制主义的态度是分不开的。实证数据显示，一方面在目前的股权结构下累积投票制的实施有很强的现实意义，另一方面累积投票制在上市公司中未能得以有效实施。存在诸多有待解决的影响累积投票制有效实施的问题，包括等额选举、股东大会会议出席率低以及表决权的不当行使等实践层面的问题，也包括提名资格限制、当选原则、选举方法以及独立董事、非独立董事和监事分别选举等制度层面的问题。从数学的角度分析，累积投票制在我国上市公司中存在实施的空间和价值。

关键词：累积投票制  上市公司  公司法  实证分析

 

 

宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构

白斌

内容提要：宪法上的住宅自由所保障的并非被称为“住宅”的物理性建筑结构，而是人格的精神和身体存在于其中、私密且安宁的物理空间，使其免于公权力或他人的干扰，以利于公民私生活在其中能够无阻碍地自由展开。刑法规范和刑事判决理应承载并实践宪法的精神与价值，但主流刑法理论显然忽略了住宅在国法秩序中的独立价值。为全面评价“涉户犯罪”，首先应根据“住宅作为个人私生活得以自由展开之物理空间的和平与安宁价值是否受到显著损害”这一基准，将涉户犯罪区分为“单纯形式性的涉户犯罪”和“实质性的涉户犯罪”；进而根据相应基准，构建出“实质性的涉户犯罪”的四阶层结构；在此基础上，再对除入户盗窃与入户抢劫之外的其他入户犯罪加以体系性地区别处理。

关键词：住宅不受侵犯   私生活   涉户犯罪

 

 

检警一体化模式再解读

刘计划

内容提要：我国现行的警察主导侦查模式具有重大缺陷，尤其在控辩式庭审改革的背景下愈益暴露出弊端：不仅难以满足检察机关有效指控、惩罚犯罪的需要，也无法适应侦查监督、保障人权的要求。实践中自发的检察引导侦查的改革是对现行接力型检警关系的突破，其本质是检警一体化，构成了当下诉讼程序改革与司法体制改革的一项重要创新。检警一体化模式的实质是检察机关参与侦查权的行使，而非检警机关在组织上的一体化，亦非二者角色的混同。我国建构检警一体化模式，不仅存在理论基础，而且具有法律依据。采纳这一模式有助于提升侦查质量、强化检察机关指控犯罪的能力，也便于检察机关践行侦查监督职能。

关键词：侦查模式  警察主导侦查  检警一体化  有效指控  侦查监督

 

 

资政院弹劾军机案的宪法学解读

聂鑫

内容提要：资政院弹劾军机案是清末筹备立宪过程中的重大事件，本文试图以宪法学的视角对其进行新的解读。弹劾军机案是与立宪派请愿速开国会运动紧密相连的，由于国会不能速开，资政院自我定位为准国会，与军机大臣展开立法权之争与代议机关地位之争。在清廷模仿德日建立二元君主立宪制的前提下，弹劾军机案本身（包括弹劾主体与对象）在法律上是站不住脚的。但立宪派议员以宪法革命的姿态、用启蒙思想家的民权与代议思想作武器、以虚君共和的英国为典范，与军机处及其背后的皇权展开了多轮角力。弹劾军机案的遗产也并非全然是正面的，议员们对于现行制度缺乏基本的尊重，超越自身的法律地位与权限，把资政院想象成“无所不能”的英国国会，是为民初国会“毁法造法”之先河。

关键词：弹劾军机案  资政院  二元君主立宪制  宪法思想

 

 

政治变革与国家能力——对中国近代宪治探寻的再思考

马一德

内容提要：从现代化的角度看，宪治探寻在近代中国不是自发启动的，而是在原有的政治体系难以容纳、应付外部因素的强烈挑战时不得不作出的一种反应。在此过程中，政治变革与国家能力呈现出鱼和熊掌难以兼得之势。一方面，中国近代宪治探寻所启动的政治变革始终无法在国家有效政治统合能力的帮持下顺利进行。另一方面，政治变革所具有的合法性因素并未给国家能力提供有效帮助，反而对其进一步消解。这种近乎“负和博弈”的现象可以从中国传统社会形态和中国现代化特殊路径得到部分解释。

关键词：政治变革  国家能力  近代宪治

 

 

船舶优先权与海事赔偿责任限制的价值冲突与协调

傅廷中

内容提要：在海商法体系中，船舶优先权与海事赔偿责任限制是具有鲜明特色的两项制度。学界有人认为两项制度是并行不悖的关系，亦有人认为在适用法律时若发生冲突，前者应该让位于后者。从理论上讲，两种制度的性质不同、功能各异，不能混为一谈。基于物权法定原则，海事赔偿责任限制不具有消灭船舶优先权的功能。基于部门法的职能分工，没有理由以程序性规则抵消实体法的制度设计。从实践角度看，由于潜在于法律中的协调机制的作用，两种制度的价值冲突完全可以自行得到消解，所谓承认优先权人的优先地位会损害其他海事请求人的受偿机会这一问题，在客观上并不存在。

关键词：船舶优先权  海事赔偿责任限制  海事赔偿责任限制基金