《法学研究》2011年第2期

构成要件：犯罪论体系核心概念的反拨与再造    陈兴良

内容提要：构成要件是犯罪论体系的核心概念，它是犯罪论体系建构的逻辑起点。我国的四要件的犯罪构成理论在从苏俄引入之初，就延续了苏俄学者对构成要件的误解，将具有特殊意蕴的构成要件理解为犯罪成立的一般条件，由此与具有阶层性的三要件的犯罪论体系分道扬镳，走上了一条完全不同的理论道路。在当前三阶层与四要件的犯罪论体系的争论中，阶层性的有无是两者的根本区分，而造成这一区分的根本原因就在于对构成要件的不同理解。只有追本溯源地澄清构成要件的概念，了解构成要件的演变径路，才能为我国犯罪论体系的重构提供理论资源。

 

刑法的修改：轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案（八）的评价    邢馨宇、邱兴隆

内容提要：以往刑法的修改，显示出增设新罪、加重法定刑与限制有利于犯罪人的制度的适用三大轨迹，标示着严刑始终是指引刑法修改的主旨。然而，立足于刑法的效益、公正与人道三大基本价值的要求，以严刑为主旨的刑法修改，在很大程度上是非理性的。业已通过的刑法修正案（八），虽因表面看来已开始摆脱严刑思想的支配而备受热捧，但是，实际上严刑仍是其主宰，因而承续了以往刑法修改的诸多非理性因素。相应地，修正案（八）只不过是刑法的再一次忧多于喜的修改。

 

客观的未遂犯处罚根据论之提倡    陈璇

内容提要：在现代法治国的不法理论框架内，作为主观未遂论之具体表现的计划理论和印象理论均具有不可克服的内在缺陷。主观的未遂犯处罚根据论虽为德国的通说及立法所采纳，但这不仅有其特定的历史原因，而且目前正受到日益激烈的批判。从世界范围来看，未遂犯论的客观化已成为刑法学发展的趋势和潮流。我国应采纳客观的未遂犯处罚根据论，并以事后查明的行为时全部事实为基础，站在行为时社会一般人的立场来判断法益侵害的危险。

 

法律现实主义与转型社会刑事司法    胡铭

内容提要：我国社会正处于转型期，各种社会矛盾凸显，刑事司法面临着新的挑战。西方的法律现实主义能为我国转型期刑事司法提供可资借鉴的方法论和改革思路。法律现实主义运动在批评形式主义与三段论式审判的基础上，把法律看作具有多重目标的社会引擎，关注司法行为、纠纷解决与社会问题。在中国语境下，引入法律现实主义，不是要简单地否定形式主义，而是应理性对待形式主义并在其中融入客观主义；应在刑事司法裁判中适用利益权衡，重视经验归纳而不拘泥于简单的演绎推理；应以实现社会正义为核心，构建合理衔接的多元纠纷解决机制。

 

我国合同拘束力理论的重构    解亘

内容提要：围绕合同债权的拘束力问题，存在着债权-债务构成与合同构成两种不同的理论模式。我国合同法在总体上选择了合同构成。但由于理论上的准备不足，无论立法者还是解释者都没有清晰地意识到上述两种构成的存在和意义，而是误用了早已扭曲变形的严格责任体系和过错责任体系作为理论工具，导致合同法在立法和解释上都夹杂了很多债权-债务构成的成分，不仅造成了严重的体系矛盾，而且在一定范围内引发了法律效果的偏差。这些矛盾和偏差需要通过用纯粹的合同构成对现行的合同拘束力理论进行重构方能化解和矫正。

 

违反保护他人法律的过错责任    朱岩

内容提要：违反保护他人法律的侵权责任通过精准界定抽象而模糊的过错概念、扩张或者细化侵权法的保护范围，使侵权法中僵化模糊的规则能够适应不断发展并充满风险的当代社会。保护性法律需符合法律渊源的要求，并且该法律的目的应在于保护私人利益并提供侵权法的救济。此种特殊过错责任的构成要件相比一般过错责任具有特殊性，并且其各要件处于相互动态关联中。我国侵权责任法仅在第6条规定了有关过错责任的一般条款，仍需通过此种特殊的过错责任，尤其需借助于以行政法所确立的行为标准为主的保护性法律法规来进一步界定抽象的过错。

 

死者生前人格上财产利益之保护    张红

内容提要：人格权内含精神与财产双重利益。对人格上财产利益的保护是人性自主的必然结果，且不论人之生死，人格上之财产利益皆应受保护。生者人格上财产利益保护应采用德国法上一元论的人格权保护模式，而死者人格上财产利益保护则应参照美国法上的公开权模式。利用死者生前之人格特征获利的权利乃一种无形财产权，归属于死者之继承人。继承人行使此项权利需按照死者明知或可推知的意思进行，权利行使期限宜为50年。

 

民法上的赔礼道歉责任及其强制执行    葛云松

内容提要：赔礼道歉可以缓解受害人的精神痛苦，具有填补损害的功能，可以达到抚慰金所不能实现的效果，也符合普通民众的公平感，作为侵权责任的一种形式具有积极意义。但对赔礼道歉的间接强制执行违反了比例原则，构成违宪。公布判决书并不能获得与被告道歉相当的效果，并非一种适当的替代执行方式。由原告或者法院以被告名义草拟道歉启事并予以公布的观点也不妥当。而以受害人发表谴责声明而由被告负担其费用的方式替代执行，则不失为一种妥当的方式。如果受害人不选择以该方式强制执行，则可以请求被告支付一定的金额，其数额应由法院在判决书中确定。

 

企业公司化改组的法律性质及其表述    王军

内容提要：企业公司化改组的法律性质取决于原企业的营业重组方式，可能是分立、合并、减资、分立与合并相结合或整体变更，也可能是营业转让或者未经法律承认的营业出资。以“净资产折股”等术语表述公司化改组，规避了出资类型限制和分立企业债务承担规则，使发起人向新公司转移原企业债务的行为合理化。在原企业债务纠纷中，企业改组的法律性质成为争议焦点。司法解释试图平衡新设公司与原企业债权人的利益，但其表述上的紊乱阻碍了司法政策的贯彻。公司化改组之表述及相关司法困境的法律根源在于：公司法对出资方式过度限制，民法通则等法律的分立企业债务承担规则过于严苛。

 

我国预算法修订的规范分析    蒋悟真

内容提要：追求和实现预算民主是我国预算法修订的目标之一。预算法律关系是公共预算关系的抽象和拟制，是立法者运用立法技术制定法律规范的基础和指引，在预算立法与实践之间起着承启的作用。修订预算法应加强预算法律主体的开放性和制衡性，规范和完善不同的预算法律行为及其法权配置，并使预算法律责任具有科学性和可操作性。对预算法律文本中蕴含的各类法律关系进行规范分析，旨在通过对预算法律所预设的逻辑秩序进行阐释和解析，进而说明和论证预算法律规范设定的主体、行为和责任等逻辑秩序与预算实践秩序间的关系。

 

中国宪法学方法论反思    李忠夏

内容提要：政治宪法学过度强调不成文宪法、政策及利益的重要性，而规范宪法学存在对规范性一词的误解。宪法学作为理解的科学，既非纯粹的、逻辑严密的价值学，也非纯粹的实证主义科学或纯粹描述事实的社会学。宪法中的价值源自宪法规范与社会现实的结合。必须面向时代精神价值，通过具有整合性的宪法解释将宪法的规范含义与不断变化的现实结合起来，既保持变通性又不失安定性，这是中国宪法学面临的迫切任务之一。

 

民间法与裁判规范    谢晖

内容提要：裁判规范是法官在司法中援引或运用一定规则以直接适用于个案的规范。裁判规范分为两种：一种是法官援引一定规范所直接形成的裁判规范；另一种是法官运用一定规范而构造的裁判规范。民间法作为法律渊源，既可以被法官直接援引作为裁判规范，也可以被法官作为构造裁判规范的“原材料”加以运用。民间法作为法律渊源有一些制约性条件，需要法官识别民间法，也给法官增加了论证义务，以便使民间法作为裁判规范或者以民间法为据构造裁判规范时，获得当事人及其他社会主体的接受。

 

反倾销法上从低征税规则的适用    张亮

内容提要：在欧盟等适用从低征税规则的WTO成员方，反倾销税并非一律根据倾销幅度确定，而是根据倾销幅度和损害幅度中的低者确定。从低征税规则具有合理性，不仅为越来越多的成员方所适用，而且在WTO多哈回合谈判中得到了绝大多数成员方的支持。从低征税规则适用的关键在于损害幅度的计算。作为欧盟计算损害幅度的两种基本方法，削价法和低价法在实践中得到了广泛的应用，对其他成员方具有重大的影响。中国应该在反倾销中适用从低征税规则，并借鉴欧盟的削价法和低价法。

 

《钦定大清刑律》新研究    陈新宇

内容提要：本文利用诸多珍贵的历史资料，复原了《钦定大清刑律》从1906年的预备案到1911年的钦定第六案共七个法案的编纂历程，辨析期间的变革、修订情况，发掘出一些鲜为人知的典故。法典修订论争中新旧两派的区别并非绝对泾渭分明，而且新派在立法中无视程序要求的做法也极为不妥。