〔论 文〕

从考试机关到人事机关——民国考试院的理念与现实

聂鑫      清华大学法学院副教授

摘  要：南京国民政府成立不久，即设置了中央最高考试机关———考试院。这一方面是基于五权宪法的“国父遗教”，另一方面也源于中国传统科举取士的文化。考试院的职权范围并不限于狭义的考试(考选)权，还有人事(铨叙)权。在考试院体制的发展过程中，随着政治现实的变化 ，以及中华民国宪法的拟定，考试院的组织与职权也屡有变更。1946年宪法与1947年 《考试院组织法》所最后确立的考试院体制，不尽符合孙中山的理念，也有别于传统中国或现代西方的范式。关于考试院制度有很多争议，集中在考试院行使人事权 之正当性、考试院应采首长制还是委员制、人事一条鞭与地方自治的矛盾、文官考选是否分省区定额、对民意代表应否通过考选铨定资格等问题上。研究民国考试院 制度的形成与矛盾，对于当代中国考试、人事制度建设与政治体制完善，亦有一定参考意义。

关键词：考试院 考选 铨叙 人事一条鞭

 

中国宪法序言正当化修辞的时间意识

周林刚  华东师范大学政治学系讲师

摘  要：在对我国宪法序言的解释中，存在两种有缺陷的解释趋向。一种是把序言中的历史叙事抽象化为哲学时间，从而把宪法的正当性直接奠定在真理之中。这种趋向忽视了我国宪法历史叙事具体的、历史的特点，即序言中的历史时间总是被具体化了的历史时间段落。 具体化的历史时间是社会主义宪法的政治性得以展开的方式，因此第一种趋向也就忽视了宪 法正当性固有的政治品格。另一种解释趋向是强调序言的政治品性，强调其中宣告的人民主 权具有特殊的复合结构，却因此忽视了这一主权结构本来就带有时间和进化的维度。只有理 解到序言表述的是一种时间化的政治——法权结构，才能恰当地把握到贯穿我国社会主义宪 法史的历史主义传统，把握到在其中跃动的活的时间。

关键词：宪法序言 历史时间 主权结构 社会主义宪法传统

 

从“地域回避”到“利益回避”——国家治理中地方主官异地任职制度检讨

胡萧力  北京大学法学博士

摘  要：县级党政主要领导的任职回避是中国县域治理背景中一项重要的制度安排。这项制度被赋予抑制地方主官腐败、锻炼干部等多种功能期待。但在实践中，这些制度设计的功能预期并未得到有效兑现，而在制度层面，地方主官异地化所带来的一系列问题日益凸显，亟 待制度重构的系统性回应。应当从中央—地方关系合理化以及地方治理基本原则的角度，反 思长期以来地方主官异地任职制度，构建与完善以利益回避为基础的任职回避制度，推动地方治理人—事关系的合法化、合理化以及有效化。

关键词：地方主官 地域回避 利益回避 地方治理

 

论除斥期间

耿林  清华大学法学院副教授

摘  要：除斥期间在我国理论及实务中通常被理解为权利存在的预定期间，与诉讼时效相比，它具有适用对象唯一性（形成权）与期间不变性（不适用中止与中断规定）等特征。这些继受来的结论不够完整与准确，且缺乏理论证成。本文认为，广义的权利期间才是权利存在的 预 定期间，包括除斥期间与狭义的权利期间。除斥期间是须行使的权利的存在期间，属于特殊的权利期间，狭义权利期间无须关注权利行使。因为在除斥期间中，权利 不行使常常影响特定的利益状况，造成利益关系的不稳定、不清晰，故须对行使行为予以特别规制。诉讼时效也属于限制权利行使的情形，但其后果却非限制权利本 身。在受时间影响的权利制度中，根据影响强度差异，可由强到弱依次区分为一个制度序列，即权利期间、除斥期间、失权与时效。其中，时间对除斥期间的限制强 度大于时效。除斥期间与诉讼时效在本质上即体现为限制强度的不同。影响强度的因素又取决于对相关利益状况保护的不同需求，即立法者须对权利人利益、相对人 利益以及透过保护相对人所体现出来的法律安定等社会公共利益作出利益衡量，而具体的衡量尺度则属于立法政策问题。判断不同制度的根本标准在于利益分析，外 在标准仅为初步标准。除斥期间与时效所保护的利益时有交叉，因此，仅从外部特征上对二者作出清晰区分，是困难的。

关键词：除斥期间 时效 权利期间 利益衡量 立法政策

 

论前合同损害赔偿中的期待利益——基于动态缔约过程观的分析

张家勇  四川大学法学院教授

摘  要：合 同缔结是一个动态的发展过程，当事人的信赖程度随着缔约接触的密切化而逐步增强。只要当事人自愿达成了关于合同内容的合意，私法自治原则的贯彻就要求推定 合同的约束效果，除非存在阻碍此种效果的情况。除当事人的合意外，法律有关合同效力要件的规定具有多种规范目标，由于立法的疏漏，可能存在无效规定违反规 范目的或无效率的问题。 因此，通过司法途 径缓和无效（或不生效）合同的法律效果，承认真实合意在满足全部生效要件前也能创设期待利益，尤其在因一方可归责原因造成效力要件未获满足时对受害人准予 期待利益赔偿，在利益权衡上堪称妥当。通过类型建构或赔偿标准的考虑因素确定，则能够避免对法律适用安定性的不当损害。

关键词：前合同损害赔偿 信赖原理 期待利益 信赖利益

 

走下神坛的“意思”——论意思表示与风险归责

纪海龙  华东政法大学国际金融法律学院副教授

摘  要：意 思表示制度处理的是表示人在何种条件下对外在表示负责的问题（归责问题）。支配意思表示制度的基本归责原则是风险原则。表示人的内心意思并非意思表示的构 成要件，无论欠缺效果意思、表示意思还是行为意思，都不必然导致意思表示不生效力。意思表示的构成要件是外部表示加表示人按照风险原则认定的可归责性。表 示人的内心意思不应是意思表示的效力来源。

关键词：意思表示解释 意思表示发出与到达 表示意识 行为意思 风险归责

 

宣告专利权无效决定的本质及其效力限定——兼评我国专利复审制度的改革

范晓宇  中国计量大学法学院暨知识产权学院副教授

摘  要：允 许在民事侵权纠纷解决程序中对专利有效性进行判断，在理论和实践界呼声很高。但这并不能提高专利侵权纠纷解决的效率，反而引发再审等多种冲突。美日两国的 制度改革说明归于诉讼程序的单一纠纷解决机制并非最佳选择。无效程序的本质在于纠正错误授权、维护公益。明确和限定专利权无效决定的效力，减少重复审理是 消除民事诉讼程序与无效行政程序之间抵牾的重要阀门之一；应当恢复专利行政部门主导的专利复审制度的多样性；在知识产权法院建立的大背景下，完善专利纠纷 解决机制。

关键词：宣告专利无效 无效决定 本质 效力

 

违法性认识错误的不可避免性及其认定

孙国祥  南京大学法学院教授

摘  要：基于现代刑法的责任主义原则，域外刑法理论和刑事立法逐渐肯定违法性认识错误对罪责的影响，承认在违法性认识错误不可避免的场合，不知法律可以成为罪责的阻却事由。违法性认识错误的不可避免性成为理论研究的核心。受“不知法律不免罪”的传统原则影响，无论是刑法规定还是刑事司法，各国对违法性认识不可避免性的把握仍十分严苛，几成一种罕见的例外。应当承认，现代刑法规范越来越复杂，公民对法规范的认识也越来越困难。因 此，行为人只要在通常的法规范意识支配下，履行了法规范注意义务，但仍难以避免地陷入了违法性认识错误而实施了刑法禁止行为，就应认定为具备违法性认识错误不可避免性而阻却罪责。

关键词：违法性 认识错误 不知法律 阻却罪责

 

论财产犯的主观目的

徐凌波  南京大学法学院副研究员

摘  要：理 论上关于非法占有目的的研究有意或无意地割裂了这一构成要件的解释与我国财产犯罪保护法益之间的紧密联系。现有的理论既不能充分论证非法占有目的的存在必 要性，也不能为非法占有目的作为盗窃罪、诈骗罪共同主观目的提供统一且合理的解释。作为不成文构成要件要素，非法占有目的的存在根据与内涵应当结合刑法第 五章侵犯财产犯罪的保 护法益进行探讨。根据《刑法》第91、92条对于刑法所保护的财产范围的界定，刑法第五章侵犯财产犯罪所保护的是作为整体的合法财产。在此基础上，现行法下的非法占有目的宜解释为不法获利目的，而非德日刑法理论中的不法领得目的。

关键词：非法占有目的 不法领得目的 不法获利目的 侵犯所有权 侵犯整体财产

 

从“顺承模式”到“层控模式”——“以审判为中心”的诉讼制度改革评析

李奋飞  中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

摘  要：由于公检法三机关职能及关系的异化，中国刑事诉讼被认为具有“以侦查为中心”的构造模式。这种诉讼模式可称为“顺承模式”，其既与刑事诉讼作为“诉讼”的基本特征相 背 离，也易导致刑事审判虚化，难以发现并纠正检警机关犯下的错误。“以审判为中心”的诉讼制度改革，为中国刑事诉讼模式的理性转型提供了新的契机。中国刑事 诉讼如能从“以侦查为中心”走向“以审判为中心”，案件将随程序的层层推进接受愈来愈严格缜密的审查。这种革新后的诉讼模式可称为“层控模式”。两种模式 既存在共性基础又具有个性差异。“顺承—层控”的模式界分，不但有助于提升中国刑事诉讼的理论品质，或许还能为世界范围内的诉讼模式学说增添新的亮色。

关键词：诉讼制度 本土资源 顺承模式 层控模式

 

（争 鸣）

结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向

陈璇      中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

摘  要：结 果无价值论与二元论之争对于推动中国刑法学走向深入化、系统化和个性化起到了巨大推动作用。经过相互论争和彼此影响，两派的对立色彩较之于论战之初已大为 减弱。双方在诸如坚持法益保护的刑法目的观、贯彻罪刑法定原则等基本立场方面，已经形成了广泛共识。论争过程中出现的一些理论误区，例如不同功利主义流 派、行为规范和裁判规范与 不法论的对应关系、构成要件与犯罪类型的关系，以及主观违法要素与正当防卫等，亟待澄清。未来，结果无价值论与二元论之争，似乎应从宏观的理念和立场层面，回归到更为技术性、操作性的实际问题之上，特别是应当聚焦于古典犯罪论体系与综合型犯罪论体系的比较分析。

关键词：结果无价值 行为无价值 功利主义 规范违反 犯罪论体系

 

论刑法规范的司法逻辑结构——以四维论取代二元论的尝试

刘远      南京师范大学法学院教授

摘  要：司法逻辑观念是一种立体思维，它在刑法学思维中架构起刑事法庭，而二元论对此无能为力。在刑法规范观上面，基于司法逻辑的四维论力图超越二元论，为此提倡原则—规 则—标准的综合性规范观念。建基于二元论和唯规则论的刑法学十分漠视法庭旁听者，对行 为规范的性质和内容及其个体主义呈现方式都缺乏认识。在司法逻辑下，应区分追诉规范与 辩护规范，并在这种框架下理解法益与规范、构成要件与定罪情节。以行为规范为背景、以上述区分为前提的裁判规范，具有中立性和裁量性。刑法学视域中的法官不应被视为无个性的“自动售货机”。

关键词：刑法规范 司法逻辑 四维论 二元论

 

竞合处断原则探究——兼与周光权、张明楷二位教授商榷

陈洪兵  南京师范大学法学院教授

摘  要：只有包容、交叉关系的法条之间才能成立法条竞合，而想象竞合的成立与法条关系无关，完全取决于偶然的案件事实“激活”法条之间的关系。法条竞合的本质是犯罪构成要 件 的重合，旨在防止重复评价，而想象竞合的本质是法益侵害事实（结果）的叠加，旨在避免遗漏评价和双重处罚。法条竞合中被排除的法条（劣位法）也能发挥作 用，想象竞合的所谓“明示机能”不过是犯罪事实的查明与宣告；只要查明了全部案件事实并在判决书中予以宣告，并从一重处罚，严格区分法条竞合与想象竞合已 然失去意义。刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”不过是提醒适用重法的补充性条款，并非特别关系法条竞合适用原则的重申。《刑法修正案（九）》中“同 时构成其他犯罪”条款的大量增设，说明立法者已经厌倦 了是“特别法优先”还是“重法优先”的无谓争论，认可了无论法条竞合还是想象竞合，均从一重处罚。

关键词：法条竞合 想象竞合 特别法优先 重法优先