论文

1. 腐败利益链的成因与阻断——十八大后落马高官贪腐案的实证分析

何家弘；徐月笛    中国人民大学法学院

摘要：中共十八大以来，我国共有145名 省部级和军级以上高官因贪腐等问题落马。这既反映出我国反腐斗争的高力度，也反映出我国腐败问题的严重性。这些高官往往都不是一人腐败，其背后多存有一群 或一串“共同利益”人，形成错综复杂或明或暗的腐败利益链。腐败利益链的表现形式主要有三种，即官商腐败利益链、帮派腐败利益链、家族腐败利益链。除生成 腐败的一般性社会原因和制度原因之外，腐败利益链的成因还包括超越大家的小群利益、拉帮结派的不正之风、情大于法的家族观念。要阻隔切断腐败利益链，就要 改良我国的官员选任制度，推进官员财产公示制度，提高行政决策透明度，从具体制度入手，先推进法治，再提升民主的水平。

关键词：腐败；利益链；拉帮结派；法治；民主

2. 清律回民相关条例及其影响

苏亦工    清华大学法学院

摘要：清代最主要的刑事制定法《大清律例》含有近两千道条例，其中涉及回民犯罪的共计15道。这其中，又以确立了回民结伙3人以上持械犯罪原则的一道条例最为重要，其余14道条例，从某种程度上说，都是围绕着回民团伙犯罪展开的。自20世 纪初以来，即有一些海内外学者针对清代回变多发的特点，认定清朝法律对于回民的歧视是导致回汉矛盾激化的重要原因之一。围绕前述涉及回民的条例做全面的分 析考察，发现这些条例虽在某些情形下确较针对普通民众的同类犯罪惩罚为重，但适用范围极小，影响有限，不大可能引发大规模的反叛运动。考其立法目的，仍不 过是一种“应急手段”而已，并非基于种族、宗教立场上的身份歧视；此与欧洲人基于先天遗传基因的种族歧视完全不同。

关键词：《大清律例》；条例；回变；法律歧视；结伙3人以上

基金项目：国家社科基金项目《〈大清律例〉疑难条文及相关制度背景考论》（项目批准号：12BFX016）；中国法学会部级法学研究课题“我国西北地区伊斯兰教派纷争的法律措置”（课题编号是：CLS（2014）C09）；清华大学自主科研项目《清代回变与清代法制》（课题编号：2014z04082）的阶段性研究成果

3. 多元刑事司法模式共存语境中的量刑基准研究

王林林    中国社会科学院法学研究所

摘 要：刑事司法模式由最初单一的报应性司法演变为以报应性司法为基本司法模式，以协商性司法和恢复性司法为重要补充的多元刑事司法模式共存的现状。在不同的 刑事司法模式下，体现预防刑的情节事实以及这些事实对量刑的影响存在差异，给我国的量刑规范化改革带来不小的冲击。量刑基准将做出适应性调整以应对多元刑 事司法模式共存的新语境。多元刑事司法模式共存中，体现多元司法功能的预防刑情节应当在个案责任刑（点）之下，抽象个罪责任刑“幅”的下限之上体现量刑目 的。

关键词：量刑基准；责任刑；预防刑；恢复性司法

基金项目：国家社科基金项目“立体刑法学”的阶段性成果，项目批准号11BFX129

4. 通过私益的公益保护——以公益慈善立法中的公益定位为视角

马金芳    1：华东政法大学科学研究院；2：华东政法大学法律史博士后流动站

摘 要：对公益的绝对化理解割裂了公益与私益之间的辩证关联，阻碍了对公益的全方位保护，并最终影响了公益事业的提升和推进。追本溯源，基于人类的内在本性和 生存需要，公益的保护离不开私益的重要推动。以私益为驱动机制对公益进行保护既符合人性的类本质，也契合世界范围内公益与私益的混合趋势。在我国既有的公 益慈善立法中，私益和公益的割裂在很大程度上造成了公益组织的资格阙如和能力不足，进一步暴露责任、资格与能力之间的矛盾和悖反。适逢我国慈善立法的关键 时期，倡导平衡主义、混合主义和市场化的立法思想，促进公益与私益的整合、以私益促动公益、保护公益组织和公益人员的合法权益正当其时。

关键词：公益；私益；公益组织；公益人员；慈善

基金项目：司法部项目“社会法的生成路径、基因与规律”（13SFB3002）； 中国博士后特别资助项目“社会法的生成机理、世界趋势与中国场域”（2015T80418）； 上海市教委创新资助项目：“社会民生、社会发展与社会法的理论与实践”（14YS088）的阶段性研究成果

5. 诉讼实施权配置的基本范畴研究

黄忠顺    清华大学法学院

摘 要：诉讼实施权配置现象无法完全通过民事权利配置理论得以阐释，亟需从程序法的角度探析诉讼实施权非常态配置的基本原理。诉讼实施权配置的实质内涵在于保 障权利主体积极自由、义务主体与不特定主体消极自由以及提高司法资源运用效益。诉讼实施权配置理论的运用有助于实体法与程序法相结合、个别诉讼与集体诉讼 相协作、私益诉讼与公益诉讼相融合、正当程序保障与纠纷解决效率相兼顾。诉讼实施权配置存在实体法定赋权、实体意定赋权、程序法定赋权、程序意定赋权等四 种模式。诉讼实施权非常态配置与传统民事诉讼制度之间的协调机制应当成为诉讼实施权配置理论构建不可或缺的内容。

关键词：诉讼实施权；形式当事人；实质当事人；诉讼担当；当事人适格

基金项目：国家社会科学基金青年项目（14CFX028）；中国博士后科学基金第58批面上一等资助项目（2015M580074）的阶段性研究成果

6. 《春秋》决狱与中国古代法制的真实关系

吕志兴    西南政法大学行政法学院

摘 要：《春秋》决狱对中国古代法制起着破坏作用是学界通说，此观点颇有疑问。作为一种审判方式的《春秋》决狱，是在汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”的背景下， 在汉代疑狱奏谳制度的实施中，由中央司法机关廷尉处理疑难案件时率先采用并逐步盛行和制度化。《春秋》决狱制度是与制定法并列的判例法制度，是中国古代法 制的有机组成部分。《春秋》决狱一方面受制定法的严格规制，另一方面对制定法有补阙纠偏的功能，是法律缺陷的修补机制，对中国古代法制的完备化起着重要的 推动作用。

关键词：《春秋》决狱；疑狱奏谳制度；补阙纠偏功能；法律缺陷修补机制

7. 比例原则在私法中的普适性及其例证

纪海龙    华东政法大学国际金融法律学院

摘 要：比例原则作为目的理性的集中体现，作为成本收益分析的另一种表达，在私法中也应具有普适性。基于高利转贷合同效力、无贷款牌照经营贷款业务的合同效 力、无行为能力人所为行为以及合同违约中的实际履行请求权四个例子，分别具体展示了比例原则的四步审查框架在私法中的运用。

关键词：比例原则；目的理性；民间借贷；无行为能力人；实际履行

基金项目：2014年度国家社会科学基金一般项目“互联网平台融资的法律规制研究”（14BFX089）的阶段性研究成果

 

评论

8. 中国司法改革年度报告（2015）

徐昕；黄艳好；汪小棠；    1：北京理工大学法学院；2：湘潭大学法学院；3：南京师范大学法学院

摘要：2015年， 新一轮司法改革持续推进，法院、检察院、公安、司法行政等部门陆续推出各项改革方案。法院机构设置、规范刑事涉案财物处理、完善人民陪审制、开展检察机关 提起公益诉讼试点、推行立案登记制、推进法律职业资格制度等举措有一定进展。司法责任制被列为改革重点。但司法的去地方化、去行政化等关键问题进展有限， 必须直面如何确保司法官依法独立行使职权这一关键问题，妥善解决重要措施与整体推进之间的紧张关系。

关键词：司法改革；司法问责；改革试点；司法独立性；年度报告

9. 行政决策的多元困局及其立法应对

韩春晖   国家行政学院

摘 要：当前我国行政决策实践中存在多元困局，它们既有理性困局，也有利益困局，还有价值困局，我国政府对此已经采取了一种立法应对的治理进路。这一立法应对 应当从宏观着眼展现理论追求，从中观建构制度功能，从微观回应具体问题，形成一种整体性的治理策略。在理论层面，它应将行政决策过程构建为以“多元化合法 性模式”为内核的“法律过程”，以补充行政决策主体的权威。在机制层面，它应建立一种由决策机关、党委、人大和政协多元主体相互协调的动态化应对机制，旨 在对具体个案中的价值问题予以考量、取舍和平衡；在制度层面，它的规则设计应紧紧围绕影响决策机关对相对方说服效果的诸多要素逐步展开，以提高说服相对方 的实效。

关键词：行政决策；多元困局；程序规制；立法应对

基金项目：国家行政学院科研项目《习近平法治思想研究》（项目编号为15ZBYB001）的部分研究成果

10. 审判中心背景下审前侦诉关系之重塑

张小玲    中国人民公安大学

摘 要：以审判为中心的诉讼制度改革要求在审前程序中加强侦诉合力，以增强追诉的有效性与合法性。在诸多改革方案中，以“侦诉一体化”改造我国审前侦诉关系之 构想，不仅在法理上缺乏充足依据，而且域外实践亦证明其不可行。相比之下，在我国既有的警检分立基础上构建“检察引导侦查”机制不失为更加合理的选择。为 此，我国应当以高阶位法律的形式为其提供法律依据，并在厘清其性质定位的基础上，明确其适用的案件范围、引导侦查的主体、时间和具体方式。

关键词：以审判为中心；检察引导侦查；侦诉一体化

基金项目：最高人民检察院检察理论研究重点课题“以审判为中心背景下的侦诉关系”（项目批准号：J2015B05）阶段性研究成果

11. 刑民交错案件的类型判断与程序创新

于改之    华东政法大学

摘 要：刑民交错案件是具有重大实践意义的案件类型，也是理论探讨中的热点命题。在案件分类方面，现有研究似乎大都片面地重视刑民程序交错案件，而将刑民实体 交错案件放置于研究框架之外，或没有意识到刑民实体交错案件的意义。事实上，刑民实体交错案件是司法实践中重大难题，具有重要的研究价值。在案件程序方 面，现有研究在“先刑后民”还是“先民后刑”的问题上争论激烈，但二者都无法令人完全信服。我国应考虑在“先刑后民”与“先民后刑”之前构建预审机制，以 期更高效地保护当事人的基本人权和民事权益、提高司法效率。

关键词： 刑民交错；实体交错；程序交错；预审

基金项目： 2014年度国家社会科学基金项目“法秩序统一性视野中的刑民矛盾及其排除”（项目编号为14BFX042）的阶段性成果之一

12. 合意在劳动法中的命运

曹燕    西北政法大学

摘 要：劳资私法自治根植于“劳动关系的善良风俗”，并因符合劳动法秩序而获得合法性。劳动关系善良风俗的形成有赖于劳资力量的“对等”与国家理性的“回 归”。如果要使劳资私法自治具有真实不虚的意义，需要一种能够维护劳动关系善良风俗的制度基础并将其转化为私法自治内容的巧妙的制度安排，即建立在集体劳 动关系法与劳动基准法之上的劳资私法自治。在自成一体又动态发展的劳动法制度框架内，化解善良风俗与私法自治的冲突，形成内化于劳动法秩序，既“相克相 生”又相辅相成的劳资合意制度。只有得到劳动关系道德基础的支撑，劳动法中的合意才有广阔的发展空间。在缺乏劳动关系善良风俗制度保障背景下，过早实施劳 动法规制缓和是违背劳动关系治理规律的不明智举措。

关键词：合意；劳动关系的善良风俗；私法自治；劳动法；民法

13. 经营者信息的财产权保护

郑佳宁    中国政法大学民商经济法学院

摘 要：大数据时代，经营者信息已成为一种独立于物和智力成果的新型财产。法律需要对经营者信息进行赋权保护，构建经营者信息权。经营者信息权本质上为绝对 权，权利人享有排除妨害请求权、消除危险请求权、信息恢复请求权和信息删除请求权，以维护经营者信息权的圆满状态。与此同时，法律需要明晰经营者信息的财 产权保护的界限，防止绝对权保护引起的信息垄断，维护信息的自由传播。为此，信息的财产权保护应仅限于对数据和专有信息的支配。信息制作者的经营者信息权 也受到强制许可、权利期限和个人信息权的合理限制，防止信息制作者滥用权利，以促进社会信息财富的最大化。

关键词：信息；经营者信息权；财产权保护；权利界限

基金项目：中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目的成果

14. 商标使用的恰当定位与概念厘清

蒋万来    宁波大学法学院

摘 要：商标使用虽对于商标法的构造具有原理上的重要性，但也不宜高估其单独的作用，商标的作用只有在商标的使用和相关制度结合方能发挥，否则将会给商标侵权 判定带来混乱。商标作为一种消除商品信息不对称的通信工具，决定了商标形成意义上的商标使用和商标侵权意义上的商标使用者的不同。

关键词： 商标使用；商标通信本质；商标使用的区分

 

读书札记

15. 关于哈特“法律规则说”的再思考——读H.L.A.哈特《法律的概念》

正>当 下，完善社会主义法律体系、全面推进依法治国成为我国法治建设的重要面向。在这一过程中，推进依法行政、公正司法、全民守法，成为全社会的基本共识。重新 认识和观察法律为何，成为确立守法意识、树立法治信念的新起点。以此为背景，法律实证主义理应重新引起我们的重视。进言之，我们应当就自身的生活事实和经 历出发，思考“为什么要遵守法律”。英国著名法理学家哈特则在《法律的概念》一书中，既批判了以奥斯丁为代表的传统法律实证主义传统，又批判了自然法学 派、实用主义法学……