中国行政法学的体系化困境及其突破方向

朱  芒

摘要：发 展了二十多年的中国行政法学至今仍未完成自身的理论体系化，其原因之一在于“具体行政行为”等核心概念基本属于被解释的法律概念，因而理论中缺乏统领性的 抽象概念；原因之二在于既有概念无法统合法学发展以及提出的诸如“行政程序”和“行政规制”等新问题；原因之三在于既有法学方法上的形式框架难以容纳现代 行政所需要的政策目的。本文借助阿斯曼的理论框架，对所选择的关联领域和确定的基本概念，提出中国行政法学发展的应有关注角度，以此期待今后在关联领域与 基本概念所支撑内容之间的交互影响关系之中，确定中国行政法学理论体系建构工作的第一步。

关键词：法学体系  行政法学  总论  各论  关联领域  交互影响关系

 

 

 中国行政法（释义）学的本土生成

陈越峰

摘要：我 国行政法（释义）学的三十年发展及其本土化过程，还未得到过充分研究。本文以居于行政法释义学核心的“行政行为”概念为中心，在学说—立法—裁判的互动中 对此加以考察。对“行政行为”概念的源流、解释及其功能变迁研究显示，行政法学的一部分内容源自民国和外国行政法学概念与体系，并影响了立法。对立法的适 用和解释形成判例，从而使学说落地生根。对判例中适用和解释行政法的梳理、归纳和反思，又促成行政法学的反思和不断更新，在主要基于逻辑推演和移植的学说 中，构筑了本土化的释义学体系。面对行政的多样形态和多重问题，行政行为释义学需要，也能够导入过程观念和结构观念，以承载合法性与合目的性控制功能。

关键词：行政行为  法律概念  行政诉讼  判例研究  法释义学

 

 

行政法平衡理论：功能、挑战与超越

成协中

摘要：三 十年前开启的行政法学理论基础的学术讨论与争鸣，几乎贯穿了改革开放之后行政法（学）发展的全部历程，对于完善中国行政法的制度规范，塑造和提升中国行政 法学的思维品格，推动中国行政法学从幼稚走向成熟，具有重要历史意义。行政法理论基础的功能预期在于揭示行政法的本质性特征、为行政法学的体系化提供概念 工具和逻辑框架、描述行政法治的发展历程并指引发展方向。平衡理论较好地实现了这一功能预期，从而在这场学术争鸣中脱颖而出，成为发展最为完善的一个学术 流派。但在新行政法的背景下，平衡论在行政法关系的主体、内容、目标和结构等方面都面临理论张力。重新探寻新行政法的理论基础，需要深入认识现代行政国家 背景下行政法治的使命与功能，重构行政法的理论体系与发展方向。

关键词：理论基础  平衡论  体系化  行政法治

 

 

斜坡上的跷跷板游戏：平衡论述评

刘连泰

摘要：平 衡论大体上经过了平衡论的提出、平衡的机制归纳、平衡论的功能扩张、平衡论的实证化四个阶段。将平衡引进为整体意义上的方法论，丰富了行政法学的知识体 系。平衡论理解的平衡点左右摆动，牺牲了其应该具有的概念硬度。平衡论对管理论的批判，要么靶心错位，要么制造假想敌；对控权论的批判稍显“以偏概全”， 间或以想象替代论证。管理论着眼于事实，控权论着眼于规范，平衡论着眼于价值，分处于不同的论域，不构成对立。在宏观意义上，行政机关的权力来自于行政相 对人的权利，两者不能平衡；在具体的法律关系中，行政机关的权力优位，两者也不能平衡。两种不平衡无法冲抵而达致总量平衡。平衡论不能放大为整个行政法的 理论基础。

关键词：行政法学  基础理论  平衡论  管理论  控权论

 

  

晚近十年的中国行政诉讼法学研究

章志远

摘要：就 学术成果的产出数量、产出主体及理论贡献而言，晚近十年的中国行政诉讼法学研究都取得了显著进展。在研究立场上，修法鼓呼、裁判整理、经验积累、域外介绍 和概念诠释等五种进路虽较少交流但也相互并存；在研究主题上，繁荣假象之后呈现老问题纠缠、新问题浅尝、难问题回避的症候；在研究方法上，对策研究、案例 研究、经验研究、比较研究和原理研究等诸种方法相互竞争且存有隔膜。新《行政诉讼法》实施时代的学术研究，应当着眼于立场聚合、主题开合和方法融合，推动 中国本土化行政诉讼法学理论体系的形成。

关键词：行政诉讼  行政诉讼法学  研究立场  研究主题  研究方法

 

  

“礼法”探原

梁治平

摘要：本文由“礼法”一词在古代经籍和史乘中的基本用法入手，进而对古代礼、法观念的渊源和流变，尤其是二者关系的演变，予以系统的梳理和说明，借以展示古代中国人的秩序观、法律观，以及传统的秩序观和法律观在近代经历的挑战和变迁。

关键词：礼法  礼  法  儒家  法家

 

 

 

 论基本权利的滥用禁止

高慧铭

摘要：基于对民主及公民私人行为的反思，自“第二次世界大战”期间，禁止公民滥用基本权利问题即开始得到重视，战后更被载入日本宪法、德国基本法、世界人权宣言以及欧洲人权公约等宪法性文件，并形成了相应的理论和制度。我国学界对此研究几近空白，此亦源于现行《宪法》第51条 的存在，使得在解释学上难以甄别基本权利的限制与滥用禁止。其实，二者虽有共通之处，但在产生缘由、规范依据、规范构成、表现形态等方面都存在明显区别。 确立基本权利滥用禁止理论，有利于实现“权力—权利”双轨良性发展，促成“全民守法”的法治秩序。但在基本权利保障不力的现下我国，本原理本身也不应被滥 用。

关键词：基本权利  滥用禁止  基本权利限制  《宪法》第51条

 

 

 

行为无价值论与客观归责理论

周光权

摘要：客 观归责理论是在承认理性人类行为模式的基础上发展起来的理性理论构架，是客观构成要件精致化的产物。结果无价值论否定客观归责论，存在方法论上的诸多缺 陷。客观归责论中的制造风险是对行为不法的揭示，其实质是违反行为规范，属于事前判断，是过程性理论；实现风险则肯定结果不法，是运用制裁规范从事后进行 回顾性思考。客观归责论确保客观构成要件处于优先判断地位；在归责过程中考虑行为人的特殊认知不会动摇刑法客观主义。如果考虑到只有在构成要件该当、结果 客观地归属于具体的行为人时，犯罪才可能成立，那么在探讨因果关联时，客观归责论应该是最为合适的理论。否定客观归责论或者将其视为相当因果关系说的补 充，既不符合德国学者提出客观归责论的初衷，也是对该理论的误读。如果要强调刑法的规范判断，防止不当扩大归责范围，实现客观构成要件判断的精致化，周延 地保护法益，那么结果无价值论也应该承认客观归责理论。

关键词：客观归责理论  行为规范  行为无价值论  结果无价值论

 

 

 

不当得利与民间借贷的交集

李  浩

摘要：不当得利诉讼与民间借贷纠纷的交集，是当下民事诉讼实务中一个值得关注的现象。文章对“中国裁判文书网”2014年1月1日后发布的35份 裁判文书进行分析后提出：先诉借贷、再诉不当得利，既未违反“一事不再理原则”，也未必是滥用诉权。对于原告提起的第二次诉讼，法院既不宜由于先前的借贷 诉讼作出不利于原告的预断，也不宜由于借贷关系被否定而径行认定原告已完成“没有合法根据”举证责任。对被告提出的原告给付涉案款项系偿还借款的主张，需 在仔细审酌后才能作出判断。为防止再诉造成当事人诉累和司法资源的浪费，法院可在第一次诉讼中通过行使释明权引导当事人变更诉讼请求。正确适用程序规则， 可以公正而富有效率地应对两诉交集。

关键词：不当得利  民间借贷  两诉关系  法院释明

 

 

 

转化物之诉与不当得利

傅广宇

摘要：转 化物之诉对于理解欧陆国家的不当得利法具有重要意义。它最初源于对罗马法上不承认直接代理的矫正，具有类似不当得利规范的功能。优士丁尼立法扩大了其适用 范围，使其可以适用于自由人之间缔结合同使第三人得利的情形。中世纪的注释法学派和评论法学派奉《国法大全》为圭臬，并未突破三人关系的格局。潘德克顿现 代运用时期的学者受理性主义自然法影响，将转化物之诉扩大到两人关系，使其具有一般性不当得利之诉的品格。《奥地利普通民法典》形式上采纳了旧共同法意义 上的转化物之诉，但现代法教义学却将其理解为非给付不当得利的一般规则。在民法典未规定转化物之诉的法国，学说和司法实践借助转化物之诉发展出一般的不当 得利之诉。但转化物之诉只是作为一个符号被使用，一般的不当得利之诉背后真正的支撑是公平原则。

关键词：欧洲民法  罗马法  转化物之诉  不当得利