理论前沿

 

侵权法中事务的所属人和行为人责任           （[奥]赫尔穆特·考茨欧）  5

推定在书证真实性判断中的适用

     ——以部分大陆法系国家和地区立法为借鉴              （张海燕）  17

论股东优先购买权的效力                                   （胡晓静）  35

误读与纠偏：“以刑制罪”的合理存在空间                   （王华伟）  49

反思疑罪从无及其适用                                     （王星译）  63

 

 

环球评论

 

迈向以人的尊严为基础的功能性人权理论

    ——当代人权观流变及评析                             （严海良）  83

全球行政法的兴起：背景、成因与现状                       （姚金菊）  109

日本土地征收法制实践及对我国的启示

    ——以公共利益与损失补偿为中心                       （黄宇骁）  121

证据科学的研究现状及未来走向                             （郑　飞）  146

 

国际法研究

 

国际法上的领土权利来源：理论内涵与基本类型               （罗欢欣）  166

南非涉外夫妻财产关系的法律适用

——兼论《涉外民事关系法律适用法》第24条             （刘　音）  181

 

 

 

 

 

理论前沿

 侵权法中事务的所属人和行为人责任    [奥]赫尔穆特·考茨欧

 内容提要：不 同法律制度对待辅助人的侵权性不当行为的方式有很大差异，为了在整体连贯的法律系统中确立责任的正当性，必须始终以合乎情理的方式考虑并权衡归责的理由。 在侵权法领域确立事务所属人的一般严格责任的规则是不合理的。事务所属人无需对其雇佣的应当独立开展工作且未受其指示的人的所有致害行为负责。事务所属人 负责的理由可能是辅助人不称职，也可能是活动的特殊危险性，还可能是其在选任和监督其辅助人方面存在过错。对那些处于重要地位并有权在事务所属人行为范围 内发出指令的人，事务所属人应承担更加严格的责任。此外，事务所属人就取代人类辅助人的技术设备应类推适用辅助人规则而承担相应责任。就行为人的责任来 说，让实际上实施了过错行为的人承担责任是合理的，但是，在事务所属人破产或损害主要是源于活动的危险性等特殊情况下，则应当根据相关利益设计恰当的解决 方案。

关键词：辅助人  事务所属人责任  行为人责任  严格责任  过错责任

 

推定在书证真实性判断中的适用——以部分大陆法系国家和地区立法为借鉴    张海燕

 内容提要：书证的真实性判断是各国民事司法实务中的重点和难点问题之一。我国法规范层面长期以来一直缺乏书证真实性判断的明确规范，直到2015年 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》才首次确立了公文书证实质真实的判断规则。考察大陆法系国家和地区的立法例可以发现推定在书 证真实性判断中发挥了重要作用。我国法规范层面应进一步完善书证真实性的判断规则，正确适用推定并充分发挥其在事实认定中的积极作用，具体做法如下：应当 适用推定来判断公文书证的形式真实和实质真实，当事人可以推翻报道性公文书证的实质真实推定却不能推翻处分性公文书证的实质真实推定；可以适用推定来判断 私文书证的形式真实，但应限制当事人滥用私文书证形式真实的异议权；不应适用推定来判断私文书证的实质真实，因其属于法官自由裁量的范畴。

关键词：推定  公文书证  私文书证  形式真实  实质真实

 

论股东优先购买权的效力    胡晓静

内容提要：股 东优先购买权是公司法上的特别形成权，该种权利可以通过公司章程予以排除。股权转让合同成立的条件是股权对外转让的基础事实和优先权人主张优先权。如果优 先权人主张优先权，则在转让人与优先权人之间成立以转让人与第三人之间合同为内容的股权转让合同，但前提条件是转让人与第三人已经就股权转让合同的主要条 件达成一致。而对于转让人与第三人之间先前签订的股权转让合同，不因股东行使优先购买权而影响其效力，但是，该合同无法履行。从优先权人主张优先权时起， 股权发生变动。如果未通知优先权人即将股权转让于第三人并进行了股东名册或者公司登记机关的登记，优先权人主张优先权的，原则上能够对抗第三人，但是，如 果变更登记时间已经超过三年，或者会损害他人利益的除外。

关键词：有限责任公司  股权转让  优先购买权  股权变动

 

误读与纠偏：“以刑制罪”的合理存在空间    王华伟

内容提要：近 年来以刑制罪这一司法逻辑日益受到刑法学界的关注，然而，无论是否定说还是肯定说，对此都存在诸多误解。以刑制罪并不违背罪刑法定原则，没有摆脱法教义学 的基本分析框架，也不会导致司法自由裁量权的滥用。同时，以刑制罪也并不意味着“重量刑轻定罪”，刑法明文规定的犯罪构成要件对于刑法解释具有最基本的限 定功能。以刑制罪并没有否定传统的刑法解释路径，司法三段论的基本逻辑仍然应当坚持。以刑制罪属于后果主义论证方法，可以归为目的解释方法的一种类型。作 为后果类型之一的刑罚妥当性不但对于裁决的作出具有指引作用，而且对于法律解释也具有重要的批判性审查和校准功能。刑法体系与刑事政策的有机融合是刑法学 发展的方向，在中国当下的刑法语境中，以刑制罪对沟通刑事政策与刑法体系具有重要作用。当然，以刑罚妥当性为导向的后果主义解释方法也不能过度，应当充分 重视以刑制罪这一法律论证方法的风险防控。

关键词：以刑制罪  法律论证  目的解释  后果主义  刑事政策

 

反思疑罪从无及其适用    王星译

内容提要：我 国实务界和学术界对疑罪从无的性质、辐射范围、适用后果等问题存在一定的误解，对其进行扩张式解读，从而模糊了其应有的界限。作为一项具有实体法、证据法 面向的裁判规则，疑罪从无的适用首先以证据裁判规则、严格证明规则、自由心证原则等为制度性前提，并受到主体、对象、时点等诸多方面的限制。除此之外，疑 罪从无还受到裁判文书说理、裁判者良心等内外机制的约束。“从无罪”并非疑罪从无适用的唯一后果，“从轻罪”、“从轻刑”亦符合该原则的基本要义。不加区 分地拒绝对疑罪的“从轻处置”是狭隘的，将其等同于我国司法实践中“留有余地的疑罪从轻”判决并加以批判也是不理智的。理性观之，疑罪从无既非当下防范冤 假错案的唯一出路，亦非祛除刑事司法顽症的万能良药。

关键词：合理怀疑  疑利被告  疑罪从无  罪疑惟轻  裁判规则

 

环球评论

 迈向以人的尊严为基础的功能性人权理论——当代人权观流变及评析    严海良

 内容提要：国际人权实践促成了政治性人权观在当代的产生与发展。它首先由罗尔斯在1999年 出版的《万民法》一书中提出，继而为查尔斯·贝茨和约瑟夫·拉兹等人所发展，有力地挑战了一直处于主导地位的自然权利观。自然权利观从人性出发，把人权看 成是每个人针对所有其他人而拥有的普遍道德权利；与此相对，政治性人权观则是从人权在国际实践中的政治功能来理解的，把人权看成是第二次世界大战结束以 来，人们针对主权国家而拥有的新的权利。尽管在政治性人权观论者看来，政治性人权观代表了当代人权理论的范式转向，但通过对这两种人权观的系统考察，可以 看到，二者之间并非是完全的替代与被替代关系，而是具有很强的互补性。更可取的人权理论应是在结合二者优势基础之上的综合性人权理论，并应把人权理解为生 活在现代性条件下的每个人依据人的尊严而针对国家拥有的普遍权利。

关键词：政治性人权观  自然权利观  人的尊严  国家主权

 

全球行政法的兴起：背景、成因与现状    姚金菊

内容提要：全 球化需要全球治理，传统国际法在这方面具有一定的局限性，加之调整范围的有限性，不能完全满足全球治理法治化的要求。面对全球化对传统国家主权概念的突破 和发展，行政法从自身功能出发，超越传统的国内公法范畴，通过公私合作治理、透明参与等程序机制在超国家层面加以运用，能够负责任地回应全球政治、经济和 法律秩序的重构。行政法传统上是国内公共治理的法治化，全球行政法是全球化时代行政法发展的产物，是国内公共治理向全球公共治理层面的延伸，意味着全球公 共治理的法治化。全球行政法能通过透明参与、分权问责、协商对话和审查等原则和机制解决全球治理的民主赤字等问题，为全球治理提供有效的治理机制。当今中 国不仅需要通晓国际规则，还要积极参与国际规则制定。全球行政法是增强和检验国家国际竞争力、提高国家参与全球治理能力的有效途径。

关键词：全球化  全球治理  全球行政法

 

日本土地征收法制实践及对我国的启示——以公共利益与损失补偿为中心    黄宇骁

内容提要：日 本土地征收法律制度以《土地收用法》为中心，以《城市规划法》等特别法规定为补充，构成了一个完整的体系。征地程序分为事业认定和收用裁决两个阶段。在公 共性保障方面，日本首先通过立法列举的形式限定收用适格事业，再以判断过程型司法审查方法确保了征地计划的具体公共性。这其中，“根据规划的公共性确保” 理论要求在审查城市规划事业公共性的同时必须对城市规划本身进行审查。在损失补偿方面，原则上应当采取完全补偿，但法律将补偿金计算时间点提前到发布事业 认定告示时，排除了开发利益，一定程度上有着适当补偿的含义。《土地收用法》中的补偿概括性条款为今后扩大补偿范围提供了巨大解释空间。我国的财产征收制 度在公共利益保障模式、公共利益认定方法、补偿标准和范围等方面都存在一些问题。日本的立法、学说和判例可以为我国解决这些问题提供积极的参考。

关键词：日本  土地征收  公共利益  损失补偿

 

 证据科学的研究现状及未来走向    郑　飞

 内容提要：“证 据学”、“证据法学”抑或“证据科学”，有关证据学科称谓的“群雄混战”无疑推动了中国证据学科理论与实践的发展，但隐藏在学科称谓之争背后的，却是对研 究对象的确定、学科性质的归属、理论基础的构建乃至学科体系的建立等学科基本问题阐释的混乱。中外证据学科称谓及其理论体系的历史演变表明，这场论战的焦 点主要集中在学科独立性与跨学科研究范式之争。然而二者并不矛盾，因为学科专业化和综合化都是现代学科发展的必然趋势。因此，应该顺应学科发展和司法实践 的需要，在走向独立的“证据法学”与深入规律的“证据学”之基础上，形成一种“事实认定一体化”研究范式，从而更加自信且坚定地迈向整合的“证据科学”。

关键词：证据学  证据法学  证据科学  事实认定

 

国际法研究

国际法上的领土权利来源：理论内涵与基本类型    罗欢欣

内容提要：随 着国际实践的发展，国际法上传统的“领土取得模式”说已经远远不能满足相关理论分析的需要。领土的权利来源或依据问题是国际司法理论与实务中讨论的重点， 但国内学界对此却少有系统分析。在领土争端中，一个国家需证明其在特定领土上建立主权的行为、事实依据、来源、证据或证明，这就是国际法上的领土权利来源 问题。先占等五种领土取得模式尽管绝大部分已经过时，但仍属传统的领土权利来源范畴。新发展的一些可以独立构成领土权利来源的主要有条约、新国家的建立、 有权机构或国际组织的处置、一国放弃/默认的国家单方行为等。值得注意的是，“有效控制”本身并不能达到建立领土主权的效果，但当其同领土放弃/默认等国家单方行为结合在一起时，可以发挥关键作用，并导致领土主权的变化。

关键词：领土主权  国家  权利来源  有效控制  领土放弃/默认

 

南非涉外夫妻财产关系的法律适用——兼论《涉外民事关系法律适用法》第24条    刘　音

内容提要：在 涉外夫妻财产关系的法律适用方面，南非国际私法重视维护法律关系的稳定性和执行司法任务的便利性。首先，夫妻财产关系原则上适用丈夫结婚之时的住所地法； 其次，夫妻可于婚前或婚后选择支配其财产关系的准据法，但未经书面形式做成的法律选择不得对抗第三人；最后，在解决准据法的时际冲突方面，南非法院一般以 准据法所属国的时际私法作准，决定适用新法或旧法。在夫妻互为赠与方面，南非法院将之识别为合同，适用最密切联系地法；理论界则认为这属于物权关系，应当 适用物之所在地法或者赠与发生之时夫妻的共同住所地法。在连结点选择和冲突规则设计方面，我国《涉外民事关系法律适用法》第24条表现出比南非冲突法更大的灵活性，但对动态连结点的可变性和准据法的不确定性有所放任，未能兼顾善意第三人的权利保护。

关键词：罗马—荷兰法  丈夫结婚之时的住所地法  婚前合同  夫妻互为赠与