理论前沿

 

论证据学的学科定位                            （裴苍龄）  5

“以刑定罪”的实践样态及其分析

——以Y市法院的实证考察为基础             （周建达）  20

资本信用与资产信用的学说分析及规范分野        （陈　甦）  41

欧美主要国家上市公司董事薪酬制度之变迁        （郑　观）  55

 

环球评论

 

雅各布斯的客观归责理论研究                    （周维明）  71

德国行政法上的双阶理论                        （严益州）  88

劳务派遣规制失灵的原因与出路                  （谢增毅）  107

从被动阻止侵扰到主动增进福祉

——美国法中土地区划理念的变迁            （崔兰琴）  121

股权转让限制规定的效力

——《公司法》第71条的功能分析            （徐强胜）  138

环境规制俘获的法律防范

——基于美国经验的启示　　　　　　　　　　（陈　亮）  153

 

国际法研究

 

自由贸易协定中劳工标准的发展态势　　　　　　　（李西霞）  165

论专属经济区上空的法律地位和飞越自由　　　　　（张卫华）  176

 

 

 

 

理论前沿

论证据学的学科定位　　　　　　　　裴苍龄

内容提要：神 示证据制度后，西方国家选择的基本证据制度就是法定证据制度。法定证据制度的本质就是法律制约证据，这就是历代立法中犯下的最大错误。这一错误颠倒了意识 和存在的关系、践踏了证据的客观属性、把证据问题人为地变成了法律问题。证据学研究证据及其规律，而证据及其规律都是事实问题，不是法律问题；证据学研究 证明及其规则，而证明及其规则都是认识问题，也不是法律问题。由此来看，证据学根本不是法学。证据学是着重从实质层面研究证明的学问。逻辑学是从形式层面 研究证明的学问，被称为“形式逻辑”。证据学就应称为“实质逻辑”。“实质逻辑”就是证据学的学科定位。

关键词：法定证据  形式逻辑  实质逻辑

 

“以刑定罪”的实践样态及其分析——以Y市法院的实证考察为基础　　　　　　　　周建达

内容提要：以 刑定罪是司法实践中客观存在但有待学理开示的一种“逆向型”定罪思维或逻辑。田野调查发现，常规案件的以刑定罪遵循着司法裁判的“图式效应”，而疑难案件 的以刑定罪则寻求着个案裁判上的“实质权衡”。罪刑关系的互动式理解和社会公众对量刑公正的热切关注，是推动以刑定罪外化于行的内外要因。疑难案件的以刑 定罪并不局限于法条存在交叉或包容等场合，并且从裁判后果上看也决非只有裁判结果“趋轻型”一个维度。虽然以刑定罪带有明显的知识片段性和碎片化等特征， 但透过复杂的司法迹象，仍可探知其基本要义：把定罪活动的目的直接落定在寻求处罚的妥当性上；对制定法载负的罪刑体系之合理性保持审慎的怀疑；主张体系性 地理解构成要件与功能性地体认法定刑；强调法律原则的功能互济与对具体规则的精神统领。

关键词：罪刑均衡  以刑定罪  以罪定刑  图示效应  实质权衡

 

资本信用与资产信用的学说分析及规范分野　　　　　　　　陈甦

内容提要：在 我国的公司法理论与实践中，注册资本制度一直是学界研究和立法完善的重点。其间，曾经兴盛的“资本信用说”及其制度体现持续受到质疑而式微，“资产信用 说”则相应兴盛并渐次取得主导地位。“资产信用说”固然是很有价值的理论，但其学说及其制度体现系属于合同法范畴而非公司法范畴。“资产信用说”对“资本 信用说”的彻底否定，实质是忽略了两说据以实现的合同法机制和公司法机制之间的平衡。在维持公司信用的公司法机制中，“资本信用说”及其制度体现仍具有不 可替代的现实效用。

关键词：注册资本  资本信用  资产信用

 

欧美主要国家上市公司董事薪酬制度之变迁　　　　　　　　郑观

内容提要：2008年 金融危机对欧美主要国家上市公司董事薪酬制度的立法理念产生了较大影响，从此前仅强调董事薪酬应符合公平正义理念，转为兼重公司经营的风险调控和可持续发 展。一直以来，基于对社会公正价值的追求，薪酬制度主要关注薪酬制定主体的独立性以及立法和司法的有限干预。但在金融危机爆发后，立法者意识到除薪酬制定 机关的独立性无法得以有效保障外，董事和股东基于公司运营而产生的时间及风险偏好差异，更是危机的重要成因之一。因此，欧美主要国家通过立法，在强化薪酬 制定机关的独立性，赋予股东相关表决权的同时，将风险调控作为薪酬制度的核心，以确保公司的可持续发展。考虑到我国上市公司的股权结构较为集中，现行制度 应在保障中小股东和机构股东的投票权、强化董事业绩和薪酬之间的关联性、明确界定司法审查标准以及确保薪酬方案应有利于公司的可持续发展等几方面加强完 善。

关键词：董事薪酬  管理权力理论  股东咨询性投票  限薪令

 

环球评论

雅各布斯的客观归责理论研究　　　　　　　　周维明

内容提要：客 观归责理论虽然是国内学界讨论得颇为热烈的刑法学理论问题，但对该理论的引介与讨论皆以罗克辛的体系为主，对客观归责理论的另一位巨匠雅各布斯的体系则言 之甚少而且存在不少误解。本文在对罗克辛的客观归责体系存在的不足进行反思的基础上，引介雅各布斯的客观归责理论体系。前者为哲学叙事，后者为社会学叙 事。雅氏理论以卢曼的法社会学为理论基础，通过规范性期待与结果犯的规制形式这两个核心概念，发展出了结构精致的六步骤判断规则体系，在阶层式递进的分析 框架中充分地论证了将结果归责于行为人的合理性，不仅为刑事归责问题奠定了客观主义的坚实基础，而且还展现出刑法教义学对科学性、精确性的追求。这一体系 不仅实现了客观归责理论的社会学转型，更彻底地实现了该理论的实质化，影响了传统的犯罪论构造体系与刑法解释论等刑法学中的重要问题。

关键词：客观归责  雅各布斯  规范性期待  结果犯规制

 

德国行政法上的双阶理论　　　　　　　　严益州

内容提要：德 国学术界对双阶理论的认知随行政法学的发展而发生变化。当公权力行政向给付行政和引导行政全面扩张时，双阶理论因有效解决私法形式的公权力行政受公法约束 的问题而得到广泛支持。随着行政私法理论的提出，传统行政法学逐渐不再青睐双阶理论，并认为它会造成法律内部逻辑的混乱，不过，随着新行政法学的兴起，公 法与私法的关系日渐由“对抗”走向“合作”，“行政正确”正逐渐成为德国行政法的首要原则，行政法的分析方法日益由教义学上的形式推理变成法律实施效果的 具体判断。基于此，以灵活性为主要特征的双阶理论被认为明显胜过刻板僵硬的行政私法理论。德国行政法学的最新发展成果可为双阶理论在我国的适用提供有益的 借鉴。若以“行政正确”为标准，双阶理论较之于整体私法论和整体公法论，能更好地处理我国政府采购中公权力特征与市场交易特征的关系问题，这不仅有助于提 高政府采购的品质，也有助于增强对人民权益的保护。

关键词：双阶理论  行政私法  新行政法学  政府采购

 

劳务派遣规制失灵的原因与出路　　　　　　　　谢增毅

内容提要：虽 然劳动合同法设立专节规制劳务派遣，但法律规制并没有实现立法的预期目的，劳务派遣出现了“规制失灵”。劳务派遣规制失灵的原因是多方面的，既有劳务派遣 法律规制内容本身的不足、城乡分割的用工体制以及部分企业二元用工机制的体制障碍，也有执法机制薄弱等方面的原因。因此，解决劳务派遣规制失灵问题需要从 多方面入手：完善劳务派遣规制内容，明确劳务派遣法律关系，特别是确立派遣机构和用工单位“联合雇主”身份，科学设置派遣机构和用工单位的责任；完善执法 机制，加强劳务派遣日常监管，完善“同工同酬”实施机制，将“同工同酬”纳入反歧视法的框架；改革现行用工体制机制，创造公平就业环境，为劳务派遣制度的 顺利实施营造良好的社会环境。基于以上各种因素，劳务派遣的健康、规范发展仍是一个漫长的过程。

关键词：劳务派遣  法律规制  同工同酬  劳务派遣机构

 

从被动阻止侵扰到主动增进福祉——美国法中土地区划理念的变迁　　　　　　　　崔兰琴

内容提要：美 国法中，土地区划指地方政府运用管理权根据不同功能区块规划土地，旨在调停土地使用冲突，促进城市化进程。其理念来自于普通法“侵扰”中阻止非直接的不法 妨碍或损害土地使用的观念。随着美国城市化进程和城镇化进程的不断推进，土地区划理念逐渐由被动防止损害财产使用的侵扰理念演变为主动调停土地使用矛盾、 使社区共享收益、增进公共福祉的价值追求。由于区划机构运用管理权规划城市土地必然妨碍公民的财产权利，但却不支付任何赔偿，自然引发财产权人诉诸法院， 质疑区划管理权来源的合法性和区划程序的正当性。而法院裁决区划争议案件的解释和推理，既丰富了区划理论，又检验了区划理念的得失，并努力在保护个人财产 与捍卫公共利益之间保持平衡。

关键词：区划理念  侵扰  公共福祉  管理权

 

股权转让限制规定的效力——《公司法》第71条的功能分析　　　　　　　　徐强胜

内容提要：关于《公司法》第71条 有限公司股权转让限制的规定，学界和法院常常将其与股权转让合同联系在一起并因此探讨股权转让合同的效力如何。而从功能主义角度分析，该条规定与其说是限 制股权转让，毋宁说是违反该规定的对公司不生效力，从而不产生股权变动的效果。换言之，股权转让合同本身与该条规定是无涉的，同时，我国司法实践关于股权 变动的意思主义的做法也值得探讨。《公司法》第71条的规定旨在解决股权在对外转让的情况下，何时才会得到公司和其他股东的认可从而发生相应权利变动，而非股权转让本身。因此，借鉴国外的成熟规定和做法，我国有必要完善与该条相关的股权转让程序和条件。

关键词：股权转让  公司关系  股权变动

 

环境规制俘获的法律防范——基于美国经验的启示　　　　　　　　陈亮

内容提要：规制俘获理论是研究政府规制过程中各利益集团相互行为关系的理论，其主张规制是企业争取来的，相应规则和运行都应当为企业利益服务。规制俘获理论的这一主张，不仅影响了美国环保局的身份定位，而且影响了美国环保局的内部结构，更影响了20世纪70年 代美国联邦环境法律的制定，促使环境规制从“命令控制型”转向“经济激励型”，限制宽泛的环境执法自由裁量权，激励公众参与政策之形成与实施，以及强化信 息公开等等。对我国而言，规制俘获也是环境执法过程中无可避免的伴生现象。美国对环境规制俘获的法律防范经验，对我国环境规制的完善具有极为重要的借鉴意 义。

关键词：环境规制  公共利益规制理论  规制俘获  环境执法

 

国际法研究

自由贸易协定中劳工标准的发展态势　　　　　　　　李西霞

内容提要：自由贸易协定是世界贸易组织最惠国待遇原则的一种例外合法机制。随着经济全球化和贸易自由化的深度发展，过去20年 内全球范围内纳入劳工标准的自由贸易协定数量在快速增加。更为重要的是，每个自由贸易协定中的劳工标准由各该协定成员国谈判确定，且遵循各不相同的争议解 决机制，由此形成各成体系的劳工标准发展态势。这种发展态势一方面对劳工标准的实施效力产生影响，并进而影响到劳工权利的保护水平；另一方面也正在对国际 贸易和投资产生重大影响。在此背景下，在推进我国自由贸易区的建设和发展过程中，对此种影响应有战略考量。

关键词：自由贸易协定  劳工标准  劳工条款  劳工公约  争议解决机制

 

论专属经济区上空的法律地位和飞越自由　　　　　　　　张卫华

内容提要：1982年 《联合国海洋法公约》规定的专属经济区制度是缔约国妥协的产物。《公约》排除了专属经济区属于领海的可能性，并给专属经济区下了一个功能性的定义，即通过 精确描述沿海国和其他国家的自由、权利和义务来从功能上实现对专属经济区的界定，但未对专属经济区是否属于公海作出明确回答。因此，无论明确肯定或者否定 专属经济区属于公海的一部分，都与《公约》的本意相悖。根据《公约》的规定，沿海国的权利和管辖权是主权性的，其他国家的自由是公海性的，因此专属经济区 上空的飞越自由是公海性的，且与沿海国在专属经济区的主权权利和管辖权关涉不大。故此，防空识别区制度不可能从沿海国在专属经济区的主权权利和管辖权中找 到法律依据，其实际上是国家行使自保权的行为。

关键词：《联合国海洋法公约》  专属经济区  法律地位  飞越自由  防空识别区