法治中国背景下的“契约式身份”：从理性规制到德性认同

亓同惠，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授。

摘要:法 治中国的本质，是经过理性选择和契约规定而形成的治理，是以规则为基础的理性规制。在这样的法治背景下，依然包含着基于德性的身份。法治需要理性规制意义 上的契约，更需要建设基于德性认同意义上的“契约式身份”，而不能仅仅按照“从身份到契约”的既有路径以契约取代身份。“契约式身份”可以为法治提供区 分、名分和本分，它们与通过契约建立的“绝对—真实身份”和“相对—虚假身份”有关，也与德性有关。

关键词：法治   德性   契约   身份   契约式身份

 

论法治评估的三种类型——法治评估的一个比较视角

孟涛，法学博士，中国人民大学法学院助理教授。

摘要:国 内外法治评估有着复杂的背景渊源，可被归纳为三种类型：定量评估、定性评估和建设评估。定量评估基于实证主义立场，偏重形式法治理论，以数据的形式反映法 治的客观属性，具有标准化的方法步骤，即明确法治概念、界定各种变量指标、收集数据进行计算、审查评估结果。定性评估基于诠释社会科学，立足实质法治理 论，结合法治价值评判实践现象，评价方法灵活多元，专业人士才能胜任。建设评估是转型时期的过渡性评估，基于法制与法治理论、社会指标理论和绩效评估方 法，由政府主导，旨在推动法治的生成，存在理论基础薄弱、评估的主客体混同、指标重投入而轻结果、方法严谨性不足等结构性缺陷，未来需要予以改进，发展出 真正意义的法治评估。

关键词： 法治评估   定量评估   定性评估   建设评估 

 

法律关系取代行政行为的可能与困局

赵宏，法学博士，中国政法大学比较法学研究院教授。

摘要 因 为显著的功能性与型式化，行政行为成为传统行政法法教义学的核心。但伴随行政实践的变化与行政任务的更新，这一概念范畴却凸显诸多缺陷。行政法学者转而寻 找行政法学体系新的“阿基米德支点”。在这些尝试中，法律关系学理在方法论上展现出了行政行为所不具备的优越性，且更符合复杂多样的行政实践。由于发展时 间尚短，行政法律关系学理同样面临制度化和体系化程度不高、核心理论难以突破等困局。这些困局限制其成为行政法学新的支点，也制约了现代行政法学“轴心转 移”的完成。尽管如此，行政法律关系学理作为一种全新的法解释和法评价工具的价值却不容忽视，法律关系和行政行为相互配合，更有助于提供“与时代相符的行 政法教义学”。

关键词： 行政行为   行政方式法教义学   行政法律关系

 

客观归责还是主观归责？——一条“过时”的结果归责思路之重拾

庄劲，法学博士，中山大学法学院副教授，中山大学法学理论与法律实践研究中心研究员。

摘要 客 观归责论的两大核心原理均有缺陷：风险的创设与实现原理不可能在客观要件中展开，因为禁止的风险须以行为人的主观能力为判断根据；风险的降低与变形原理以 假想的结果为参照，本质是假设因果关系的运用。要合理地确定结果责任，不应遵循客观归责的路径，而应重拾主观归责的思路。据此，必须坚持“规范的主观归 责”的方向：通过检验结果与行为人的主观之间是否存在——以禁止风险为纽带的规范关联，判断结果能否归责于行为人的主观。

关键词： 客观归责   主观归责   结果归责   禁止的风险 

 

我国刑事证据能力之理论归纳及思考

纵博，安徽财经大学法学院助教，四川大学法学院博士研究生。

摘要 对刑事证据能力的研究应从我国的立法和实践出发，从实然存在的证据能力规则中提炼证据能力理论。从作用机制上来看，刑事证据能力是指“作为认定事实依据的 资格”，不具有证据能力的证据不得作为定案的根据。刑事证据能力的要件为：关联性、未因取证手段违法而被排除、未因无法保障真实性而被排除。在现行诉讼制 度下，证据能力规则难以将应排除的证据彻底阻隔在事实认定过程之外，只能通过多种措施并举，以促进其实效。

关键词： 证据能力   排除   要件

 

 

论标准必要专利诉讼的“公平、合理、无歧视”许可——内涵、费率与适用

罗娇，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

摘要 “公平、合理、无歧视”许可，又称FRAND许 可，是标准必要专利权人不得拒绝许可，且许可费率不得高于该专利被纳入标准之前、有替代技术与之相竞争时的许可费率；对没有竞争关系的产品，可以适用不同 的许可费率。许可费率的计算，既要确保专利权人继续参与标准的制定，又要确保标准实施者能够使用该标准。在司法适用上，应在标准必要专利侵权诉讼中慎用停 止侵害责任和诉前行为保全等；在未来的立法或司法解释中，应解决FRAND许可与强制许可和经营者滥用市场支配地位之间的关系及程序衔接问题，明确违反FRAND许可承诺应承担的责任。

关键词： 标准必要专利   FRAND许可   费率

 

拍卖中的合同关系和代理效果

武腾，法学博士，中央财经大学法学院讲师。

摘要 在任意拍卖中，出卖人身份的确定须以拍卖中三方当事人之间的法律关系得到澄清为前提。委托人与拍卖人之间成立的是委托合同，而非行纪合同。拍卖人在以委托 人的名义出卖时，发生直接代理效果；在名义不明或者以自己的名义出卖时，根据代理法上的“知悉”标准，发生直接代理或者间接代理效果。通过拍卖建立的买卖 合同的当事人因此有不同答案。拍卖人与竞买人之间通常还存在居间合同。拍卖人同时充当拍卖委托人的代理人和竞买人的居间人时，原则上无利益冲突。因此《拍 卖法》第40条第1款是在拍卖人未以委托人名义活动时，买受人主张买卖合同违约救济的请求权基础；第61条第1款前段则为买受人主张居间合同违约救济的请求权基础。

关键词： 任意拍卖   居间合同   代理效果二元论   违约责任   

 

自然债务的体系构成：形成、性质与效力

施鸿鹏，浙江大学光华法学院博士研究生。

摘要 自然债务的外延应当从本国实定法和概念功能两个角度入手予以合理界定。从发生原因上看，自然债务包括法定自然债务和意定自然债务，而赌债等形态则不构成自 然债务。性质上看，自然债务既不属于民法中的“非债”，也不属于法外空间，而是一种法律上的民事债务。自然债务的效力体系可以缺乏强制执行力作为推论的出 发点展开：静态效力上，自然债务同时也欠缺私力救济力，且自然债权无法作为主动债权而有效主张抵销；动态效力上，自然债务受履行障碍法规制的限度取决于第 二性给付义务的目的；自然债务的履行与履行允诺在必要时受债权撤销权和代位权的限制；自然债权在债之保全制度中受行使和效果的限制。

关键词： 自然债务   法律债务   形成体系   效力体系 

 

违约与侵权竞合实益之反思

叶名怡，法学博士，西北政法大学民商法学院副教授。

摘要： 违约与侵权竞合主要有两类：加害给付型和违反保护义务型。在后者以及在前者的违反手段义务场合，违约责任为一般过错责任，与一般侵权责任相同；违反结果义 务时，因产品责任等特殊侵权情形，违约与侵权多数为严格责任，二者的归责与证明责任亦同。从损害赔偿范围看，二者均通过客观概率论配合法价值判断来限定因 果关系，都允许精神损害赔偿。在诉讼时效上，无论从体系解释还是文义解释，均得不出违约和侵权二者之间存在一般性差异。另外，二者均采纳相同的责任缓和规 则。总体而言，违约与侵权在竞合时两种责任差异极小，其竞合实益较为有限。

关键词： 违约   侵权   构成要件   法律效果   请求权竞合

 

违约金酌减规则论

王洪亮，法学博士，清华大学法学院教授。

摘要：违 约金酌减规则是应对违约金数额过高而产生的特殊规则，其实质是赋予法官对合同自由进行等价有偿的干预。酌减规则是针对惩罚性违约金数额与其所担保的利益不 等价而设计的制度，只适用于惩罚性违约金，而不应适用于赔偿性违约金。违约金酌减以违约金约定有效成立、违约金请求权已经发生效力并继续保持效力为构成前 提。在债务人主张违约金过高的情况下，法院须根据债务人提供的事实予以判断，而在判断违约金数额是否过高时，应抛弃以实际损失为基点的模式，而应考虑债权 人基于合同可以享有的所有利益，具体根据违约情况、违约结果、债务人利益以及合同损害继续发展的状况综合衡量违约金数额是否过高。

关键词： 违约金   赔偿性违约金   惩罚性违约金   担保性违约金   违约金酌减

 

自然人属人法与经常居所的中国式选择、判准和适用——兼评《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条

杜焕芳，法学博士，中国人民大学法学院副教授。

摘要：《涉外民事关系法律适用法》将自然人属人法主要定位于经常居所地法，局部兼顾本国法，但缺乏对经常居所连结点的界定。自然人经常居所的判定准据涉及连结点的解释和法律适用，主要有等同方法、客观方法、目的方法和综合方法四种判定方法。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条 的规定体现中国式选择，即自然人经常居所的判定准据从法院地法到冲突法，自然人经常居所的判定方法从单一标准到叠加标准。在涉外民商事司法实践和法律适用 中，应当按照冲突法的语境来理解经常居所，综合考虑经常居所判定标准的叠加适用，解决经常居所的可能冲突和连结点的时际变更，慎重考量经常居所的例外情形 和公共政策。

关键词： 自然人属人法   经常居所   判定准据   判定方法   司法适用

 

从“亲眷申冤”到“刑及妻孥”：论唐代刑事诉讼中的女性

陈玺，史学博士，西北政法大学刑事法学院副教授，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。

摘要：在 唐代刑事诉讼中，女性时常履行代诉、申诉、举证等诉讼职责，并可能因宗族亲缘关系而承担刑事连带责任。女性为昭雪宗亲冤屈，时常伏阙直诉，且多与缠诉或自 刑等非常行为伴生始终。女性群体基于礼教高于法律之基本认识，以孝义亲伦名义裹胁、绑架律典的现象得以长期存在。唐代司法实践中存在收孥罪人出家女眷的现 象，罪犯妻女即使隐遁修持，亦难逃没官厄运。与收孥之法相比，配流、安置是唐代处置罪人女眷的补充方式。将“安置”罪人女眷作为“没官”减等的现象，在平 定藩镇活动中多次出现。

关键词： 唐代   女性   诉讼   申冤