理论思考

权利本位论的哲学奠基

凌斌    （北京大学 法学院，北京100871）

摘要：霍 布斯是权利本位论的哲学奠基人。自然权利是其权利本位论的逻辑起点，是一种绝对的自由平等关系。从自然权利的自然平等和自然自由出发，霍布斯论述了权利本 位论的三个基本主张：权利先于义务，权利先于权力，权利先于欲望（以及意志和功利）。首先，自然的和社会的义务（法律）都是有条件的，最初都源自于自然权 利；自然权利是无条件的，是一切法律和义务的基础。其次，权利始终是目的，是第一位的，权力则是手段，是第二位的。国家主权和公民权利都起源于并服务于自 然权利。最后，自然权利是人的本质属性，是欲望、意志、功利的前提，是一切政治性、道德性和社会性问题的开端。霍布斯的权利学说是彻底的权利本位主义，并 因此为现代社会、政治和法律提供了的法理基础。

关键词：权利本位；自然权利；权利与义务；权利与权力；权利与欲望

收稿日期：2015-04-04

作者简介：凌斌（1977），男，黑龙江齐齐哈尔人，北京大学法学院教授，博士生导师。

感谢：冯象、黄文艺、谢海定、雷垒、周尚君、熊静波和“公法论坛”重庆会议上各位老师的批评和建议。感谢孔元、袁阳阳博士的研究帮助。一如成例，文责自负。

 

杂家尸佼与战国法思想研究

马腾   （厦门大学 法学院，福建 厦门361005）

摘要：战 国中期的尸佼以“去私”为核心理念，循政治实用原则，折衷各家，“取合诸侯”而开创杂家学派。尸佼之学，提挈道家天地道论以立纲维，归旨于“事少功多”的 理想治世；兼采儒、墨道德仁义之说，致力于道德伦理与功利效益的取舍整合；汇合名、法名实之论，呈现出治人层面之“用贤”与治法层面之“案法”的统合性阐 释。尸佼之实用观念与折衷主义，乃商鞅变法前后各家学说沿道法转关、儒法融合的思想史谱系演变之先声，其治道法术合拢之旨趣，堪称先秦诸子思想融汇之范 本，亦为汉代百家话语归一之先兆。

关键词：尸佼；杂家；商鞅；去私；道；仁义；正名

收稿日期：2014-12-31

基金项目：教育部人文社会科学研究一般项目“先秦诸子法律思想的现代诠释”（13YJA820035）

作者简介：马腾（1985），男，广东汕头人，厦门大学法学院讲师，法学博士。

 

审判委员会改革的模式设计、基本路径及对策

张卫彬    （安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠233030）

摘要：党 的十八届三中全会和四中全会均提出了完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责制度。由此，审判委员会制度的改革势在必行。实际上，学 界对审判委员会制度存废的讨论由来已久。各级法院也在尝试采取各种改革措施，回应社会的批评和建议。基于国内目前司法运行环境和基础条件等因素，审判委员 会不宜被废除，但应创新制度安排的理念，对其改革进行顶层设计。同时，可以修改国内相关法律，突破现有的二元制审判体制为“二元半体制”——“一审+二审/审判委员会”，在审委会内部设立大审判庭，并按照案件性质对审委会委员进行专业分工，明确赋予其就重大和疑难的个案进行审判的权能及问责机制，同时，积极发挥审判委员会的监督、咨询职能。

关键词：审委会；改革模式设计；职能归位

收稿日期：2014-12-20

基金项目：国家社会科学基金项目“中国拥有南沙群岛主权证据问题研究”（14BFX189）

作者简介：张卫彬（1975），男，安徽怀远人，安徽财经大学法学院副教授，中国社科院法学所博士后研究人员。

致谢：感谢挂职期间蚌埠市中级人民法院审委会成员及朱军、邰永林等法官提供的帮助。

 

部门法研究

 “合同法”的局限：资本认缴制下的责任约束——股东私人出资承诺之公开履行

蒋大兴    （北京大学 法学院，北京100871）

摘要：尽 管资本认缴制不一定是适合中国制度环境的最佳资本制，但也并非“空手套白狼”的法律技术。新《公司法》取消了最低注册资本的限制，改实缴制为认缴制，并不 意味着股东可以对注册资本及其认缴和履行问题进行随意约定。合同法本身对股东出资契约之安排构成一种法律约束——按照“权利必须善意行使”及“有约必守” 的原则，不当约定会产生责任风险。因此，股东应当理性进行出资的认缴承诺，并切实履行相关承诺。当然，基于股东出资契约之组织性契约——“共同行为契约” 的本质以及公司法作为团体法、商事法之特质，对股东出资契约之法律规制呈现出一些特别构造，因此，单纯以传统合同法的规则规范股东的出资承诺行为是不够 的。公司法以及商事法的特别要求，使“偏向民事”的合同法对股东出资契约的规制存在一定局限。股东出资契约及其责任构造不断游离在公司法与合同法之间，游 离在商法与普通私法之间，呈现出一种特别样态。此外，为确保股东间的私人出资承诺能得到遵守，公司登记机关还可采取公开信息披露的方式，对股东承诺及其履 行进行公开监管，并且，运用征信评级方法，将股东出资承诺纳入信用评估程序，从公法与私法两个向度，有效约束股东私人出资承诺的设定及履行。

关键词：公司；资本；股东；承诺；出资；履行；责任

收稿日期：2015-03-05

基金项目：2010年度国家社科基金重点项目“我国国企的法律调控模式研究”（10AFX013）；2014年度国家社科基金重大项目“社会主义市场经济中的公共商行为及其规制——勘定政府与国企的契约边界研究”（14ZDC019）；最高人民法院司法调研重大课题（2014）“关于注册资本登记制度改革与公司诉讼问题的调研”

作者简介：蒋大兴（1971），男，湖南邵阳人，北京大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

 

从实践到理论：我国商标俗称保护规则研究——兼评美国“公众使用”规则

董慧娟    （厦门大学 知识产权研究院，福建 厦门361005）

摘要：在 同时涉及元商标权人、第三方主体、社会公众多方利益的商标俗称、简称、昵称、译名等纠纷中，相关利益的归属及分配问题在司法实践中颇有争议。为协调商标法 中“制造商激励”与“消费者保护”两大价值目标的冲突，我国近来由商标“主动使用”论转向了“被动使用”论，美国司法实务则创造了“公众使用”规则。然 而，对我国而言，“被动使用”论实不可取，美国公众使用规则仅有些许参考价值。实际上，纷繁复杂的表象背后仍是商誉、识别性和显著性等问题。唯有拨开迷 雾，探究俗称保护的本质、正当性和必要性，才能合理界定我国商标俗称的保护范围和条件，在此基础上探寻与我国传统商标法理论及现行立法和谐融洽的裁判规 则。

关键词：俗称；被动使用；公众使用；消费者保护

收稿日期：2014-12-19

基金项目：2013年福建省社科规划项目“我国商标“使用”认定中的若干问题及解决”（2013C006）；2015年福建省中青年教师教育科研项目“互联网时代竞争法则研究”（JAS150082）

作者简介：董慧娟（1982），女，湖北监利人，厦门大学知识产权研究院讲师，法学博士。

 

论侵权法的基本定位

叶金强    （南京大学 法学院，南京210093）

摘要：侵 权法是矫正正义的体现，权利立法是分配正义的体现。侵权法以权利立法所确立的利益格局为出发点，在既有权益被侵害时，发挥矫正功能。侵权法以整个法秩序为 背景，旨在保障现有价值体系的实现。侵权法与合同法所面向的生活关系不同，现代法上二者在价值层面逐渐交融，但这并不影响侵权、合同二分法的存续，合同所 确立的权益也在侵权法保护范围之内。

关键词：侵权法；定位；矫正正义；合同法

收稿日期：2014-12-28

作者简介：叶金强（1967），男，安徽滁州人，教授，法学博士。

 

集体土地所有权实现的困境及其出路

杨青贵1，2  （1.西南政法大学统筹城乡发展制度创新研究中心，重庆 401120；2.重庆市大渡口区人民法院，重庆 400080）

摘要：集 体土地所有权是集体所有制的基本法律实现形式。研究表明，集体土地所有权在本质上是私法中的财产权，却负载来自公权力施加的诸多“社会义务”。即使在当下 仍然具备有效实现集体土地所有权之必要性。集体土地所有权实现是增加农民收入的重要渠道，是供给农村公共产品的物质来源和调节农村收入分配的重要保障。在 多元价值体系中，由经济效益、实质公平、经济安全构筑的价值序列，是集体土地所有权实现方面相关立法的价值目标。针对当前面临的主体立法不足、权能限制过 多、收益不当流失、相关法律机制缺位等困境，必须以集体土地所有权的属性为逻辑起点，坚持国家适度干预的法治进路，探寻集体土地所有权实现的法治出路。

关键词：实质公平；价值序列；现实困境；法治进路

收稿日期：2015-01-20

基金项目：教育部哲学社会科学研究重大攻关项目“农村土地股份制改革的理论探索与制度设计”（13JZD007）；重庆市教育委员会人文社会科学研究项目“进城落户农民有偿退出宅基地的协同保障研究”（15SKG007）；西南政法大学科研项目“农村土地‘三权分置’的权利架构与运行机理”（2014XZQN-36）

作者简介：杨青贵（1985），男，重庆綦江人，西南政法大学统筹城乡发展制度创新研究中心研究人员，重庆市大渡口区人民法院民一庭庭长助理，法学博士。

 

论中国外商投资国家安全审查制度的法律建构

江山（对外经济贸易大学 法学院，北京100029）

摘要：随 着中国改革开放的深入展开，投资领域的国家安全审查问题日益凸显，既面临着对外投资的法律挑战，又面临着外商投资国家安全审查制度的健全完善问题。从外商 投资国家安全审查制度的发展历程来看，在制度萌芽、建构和磨合的不同发展阶段，分别呈现出意识本能、理念混沌、结构缺失、目标无意识与标准错位等特点。以 法学的视角省视与反思当前制度发展的路径，应在明晰目标定位的基础上确立“一体两翼”的国家安全法律体系，在制度供给不足与过溢之间寻求动态平衡：夯实维 护包括“居民、领土、主权、政府”在内的主体安全；两翼则一要聚焦于狭义国家经济安全的规制，二要聚焦于国防安全的规制。

关键词：外商投资；国家安全；国防安全；国家经济安全

收稿日期：2015-03-20

作者简介：江山（1981），男，湖南湘潭人，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士。

致谢：感谢对外经济贸易大学国际经济贸易学院王炜翰教授对本文的建议。

 

论打击错误及其理论选择

谢望原1，张宝2（1.中国人民大学，北京100872；2河南科技大学 法学院，河南 洛阳471023）

摘要：在 打击错误的场合，对实害结果，应当排除行为人间接故意的心理。打击错误与对象错误的区分，应以行为人目标客体与实害客体是否可能重合为标准。作为处理包括 打击错误在内的具体事实错误的方法及原则，法定符合说及中间学说均存在一定的缺陷与不足，难以实现理论自洽，只有具体符合说才最具合理性。因此，在处理打 击错误问题的司法实践中应当彻底坚持具体符合说的理论选择。

关键词：打击错误；对象错误；具体符合说；法定符合说

收稿日期：2015-04-02

作者简介：谢望原（1957），男，湖北天门人，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授；张宝（1978），男，河南驻马店人，河南科技大学法学院讲师，法学博士。

 

论我国刑事诉讼中的证据使用禁止——以证据取得禁止和证据使用禁止之间的关系为中心

艾明（西南政法大学，重庆401120）

摘要：通 过比较研究发现，就证据取得禁止与证据使用禁止之间的关系而言，我国虽采取的是规范保护目的理论的立场，但和德国学说和实务见解相比，具有明显的中国特 色，即只有那些旨在担保所获证据真实性和可靠性的重要取证规定被违反时，我国相关法律才会科以明确的证据使用禁止后果。此外，我国证据使用禁止呈现立法上 的积极主动、司法上的消极保守、阶段上的层层把关、论证上的简单恣意四个特点，这些特点皆与德国相关法律规定相背离，这一现象从另一侧面反映出，尽管我国 与德国同属大陆法系，共享职权主义传统，但在刑事诉讼制度方面却存在着较大的差异。

关键词：刑事诉讼；证据取得禁止；证据使用禁止；规范保护目的

收稿日期：2015-03-17

基金项目：2014年国家社科基金重点项目“刑事诉讼法解释学的原理及运用研究”（14AFX014）

作者简介：艾明（1975），男，重庆市人，西南政法大学教授，法学博士。

 

管辖规范中的合同履行地规则研究

肖建国a，b，刘东a（中国人民大学 a.法学院；b.民商事法律科学研究中心，北京100872）

摘要：关 于合同案件管辖法院的确定问题，最高人民法院以司法解释的方式选择了特征履行地规则。然而，特征履行地规则由于内容烦琐，容易引发当事人的争议，产生较多 问题。于是，一些法院转而采法定履行地规则，导致两种规则在实践中同时发挥作用，进一步加剧了合同案件管辖问题的混乱程度。通过比较，法定履行地规则具有 内容简单、标准明确等特点，优势明显。在条件成熟时，法律应当摒弃特征履行地规则，而改采更加简单明确的规则来确定合同案件的管辖法院。

关键词：管辖；特征履行地；法定履行地

收稿日期：2015-03-03

基金项目：中国人民大学科学研究基金“中央高校基本科研业务费专项资金资助项目”（10XNI033）

作者简介：肖建国（1969），男，河南信阳人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，民商事法律科学研究中心研究员；刘东（1987），男，安徽六安人，中国人民大学法学院博士研究生。

 

民事程序权利救济机制的建构原理初探

韩静茹   （北京林业大学 人文社会科学学院，北京100083）

摘要：民 事程序权利的充分实现离不开救济机制的相应保障，通过比较诉讼程序、非讼程序、执行程序中权利救济机制的不同配置方案，能够提炼出程序类型及其主要功能与 救济机制之间的关系原理；通过比较同一程序场域中不同权利所对应的不同救济机制，能够提炼出救济方式和救济力度与权利之重要性程度之间的关系原理；通过拓 展程序价值目标与救济机制选择之间的关系原理，能够提炼出建构救济机制所需遵循的基本原则。藉此，应当以适度救济原则、必要性原则、比例性原则、及时救济 原则、平等救济原则等为指引理念，依循救济机制与程序类型、救济机制与权利性质之间的关系原理，分别从理念、规范和实践三个层面对我国民事程序权利救济机 制体系及其内外部关系，予以系统性、全面性的矫正和优化。

关键词：民事程序；权利救济；救济机制；建构原理

收稿日期：2014-09-24

基金项目：国家社科基金重大项目“审判中心视角下的刑事、民事和行政诉讼制度改革研究”（14ZDC014）

作者简介：韩静茹（1988），女，宁夏银川人，北京林业大学人文社会科学学院讲师，法学博士。

 

国际法与比较法论坛

国际法视角下的“网络战”及中国的对策——以诉诸武力权为中心

黄志雄    （武汉大学 国际法研究所，武汉430072）

摘要：在各种网络安全威胁不断增长的背景下，与“网络战”有关的国际法问题日益受到重视。从诉诸武力权角度说，特定网络攻击可否构成《联合国宪章》第2.4条所禁止的使用武力行为，以及受攻击国可否援引《联合国宪章》第51条 对攻击者行使武力自卫权，是两个争议最大的焦点问题。西方学者大多基于对《联合国宪章》有关规定的扩大解释，对以上两个问题持肯定立场。这些主张在很大程 度上是为主要西方国家“武力制网”的网络安全政策提供依据，但它们在现有国际法中还存在种种争议。中国作为西方在“网络战”问题上的主要“假想敌”之一， 应坚决反对网络空间军事化和西方国家的双重标准，并警惕西方国家利用其“话语强权”，将其有关政策、主张和学说转化为实在法。

关键词：网络攻击；网络战；国际法；诉诸武力权；《塔林手册》

收稿日期：2015-03-25

基金项目：2014年度司法部国家法治与法学理论研究项目重点课题“网络空间主权与安全的法律问题研究”（14SFB1008）

作者简介：黄志雄（1973），男，湖南资兴人，武汉大学国际法研究所教授，博士生导师，2011国家领土主权与海洋权益协同中心研究人员，法学博士。

 

博弈与协调：构建多边投资规则的中国方略

邓瑞平1，周亚光2    （1.西南政法大学国际法学院，重庆401120；2.西北政法大学 丝绸之路区域合作与发展法律研究院，西安710063）

摘要：国 际投资法律机制正从多极体系向多中心结构变化，逐渐脱离当前国际投资法律体系的发展中国家增多，发达国家正积极推动超大型自由贸易协定。此趋势的规则表现 是国际投资法律机制从欧美两极化主导下的双边机制向多中心国家主导的多边化方向发展。我国应有应对不同场所下多边投资规则构建的方略，即在遵循优先构建地 缘性多边投资规则、重点构建自贸区多边投资规则、主导构建非发达国家间多边投资规则、积极参与构建普遍性投资规则的基本方略基础上，对规则冲突进行协调。

关键词：多边投资规则；构建路径；冲突与协调

收稿日期：2015-03-11

基金项目：2012年度中国法学会部级法学研究重大课题“中国参与多边投资规则制定问题研究”（CLS（2012）A09）

作者简介：邓瑞平（1963），男，四川蓬安人，西南政法大学国际法学院教授，博士生导师，法学博士；周亚光（1987），陕西子长人，西北政法大学丝绸之路区域合作与发展法律研究院研究人员，法学博士。

 

评论

物权私法保护方式的体系纷争与调和

冉克平   （华中科技大学 法学院，武汉430074）

摘要：我 国现行法对物权的保护，除自力救济与不当得利之外，确立的主要是物权请求权及其从请求权与因侵害物权的行为所生的侵权责任分立的双重体系，这既与德国民法 上物权请求权及其从请求权与债权请求权的双重体系不同，也与英美法系单一的侵权责任形式有异。物权请求权及其从请求权具有独立的价值，不可被侵权责任所取 代；侵权责任方式扩张为停止侵害、排除妨碍以及消除危险，是现代侵权法的发展趋势。恢复原状请求权属于侵权责任方式而非物权请求权。

关键词：物权保护；物权请求权；占有恢复关系；侵权责任；返还财产；恢复原状

收稿日期：2015-03-12

基金项目：2015年度国家社会科学基金重大项目“中国民法重述、民法典编纂与社会主义市场经济法律制度的完善研究”（14ZDC018）

作者简介：冉克平（1978），男，湖北枝江人，华中科技大学法学院副教授，法学博士。

 

民事诉权滥用的法律规制

王晓1 ，任文松2    （1.沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳  110034；2.辽宁省人民检察院 法律政策研究室，辽宁 沈阳110031）

摘要：民 事诉权滥用不仅是一种违背民事诉讼目的的行为，也是一种具有社会危害性、须要承担不同法律责任的行为。认定当事人构成民事诉权滥用，应从当事人诉讼时是否 具有主观恶意、诉讼行为的失范和诉的利益的缺失三个方面进行严格的判断，以避免阻却和妨碍当事人行使民事诉权。基于中共中央十八届四中全会“推进多层次多 领域依法治理”的顶层设计，对于民事诉权滥用者，应根据民事诉权滥用的具体情形和社会危害程度，综合运用民事责任、行政责任和刑事责任，多层次地惩治和预 防当事人滥用民事诉权，从而更为有效地减少和消除实践中日益增多的民事诉权滥用现象，实现诉讼秩序和法律秩序的良性运行。

关键词：民事诉权；诉权滥用；判断标准；责任承担

收稿日期：2015-02-01

基金项目：2014辽宁省教育厅一般项目“民事诉权的保护与规制问题研究”（W2014152）；2015辽宁省法学会一般项目“民事诉权滥用规制研究”（LNFXH2015B004）

作者简介：王晓（1980），女，浙江温州人，沈阳师范大学法学院副教授，法学博士；任文松（1978），男，辽宁营口人，辽宁省人民检察院法律政策研究室副主任，全国检察业务专家，法学博士。