理论思考

知识产权领域的表达自由:保护与规制

吴汉东;

• 1:中南财经政法大学知识产权研究中心
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摘要(Digest)：

表达自由是世界各国普遍认可的宪法权利,在知识产权领域是以私权及其限制制度得以实现的。表达自由原则后延伸至商业言论领域,由此形成政治言论与商业言论类型之分,并产生保护与规制的法律问题。知识产权领域的表达自由,主要有新闻报道、戏仿创作、安全软件警示、商标戏仿、广告宣传等情形,其受保护的条件及程度各有不同。在知识产权司法实践中,对商业言论在内的表达自由案件,应注重宪法、知识产权法、反不正当竞争法等系统规范适用,同时考虑建构"公共利益"检验标准、"法益位阶"选择规则、"利益平衡原则"作业方案等裁判规则。

关键词(KeyWords)： 表达自由;;商业言论;;保护与规制;;司法裁判

基金项目(Foundation):

作者(Author): 吴汉东;

 

 

 

家族观念在中国传统社会中的秩序功能

黄金兰;

• 1:厦门大学法学院
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摘要(Digest)：

在以往的学术讨论中,家族观念多为人们所诟病。然而实际上,在传统社会中,很多家族观念具有重要的秩序功能。这些秩序功能的发挥,都建基于传统国人对于家族的独特认识。在家族一体化的基本理念之下,光宗耀祖、家族脸面、家和万事兴等观念,不仅能很好地约束和激励人们的行为,还能使他们在利益关系中保持自我克制,从而缓解了人际互动中的紧张关系。此外,特定家族观念还有助于人们形成长远的行为预期,也能够提升他们的社会责任感,并遏制各种短期行为。

关键词(KeyWords)： 家族观念;;行为激励;;克制;;行为预期

基金项目(Foundation): 中央高校基本科研业务费专项基金项目“闽南家族习惯法的演进与转型”(2010221004)

作者(Author): 黄金兰;

 

 

 

法官责任制的定位与规则

崔永东;

• 1:华东政法大学司法学研究院
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摘要(Digest)：

法官责任制是指因法官不当行权产生严重后果而承担责任的制度,其目的在于达到"权责统一"(权力与责任统一),实现司法的公平公正。实行法官责任制是世界司法通例,也是中国古代司法惯例。在当今中国司法改革的背景下,中共十八届四中全会精神和最高人民法院《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中有关司法责任的规定,为法官责任的建立和贯彻落实指明了一条制度性进路。法官责任制与法官履职保障制度实为一体两面,二者缺一不可。错案责任追究制度是法官责任制的核心,错案责任追究制度的科学化、合理化关系到法官责任制改革的成败。对错案的类型化标准设置应当科学、合理,对错案标准的设定也应当科学、合理。对于法官责任的类型设定、法官待遇等配套措施的建立也应当及时跟进。

关键词(KeyWords)： 法官责任制;;法官履职保障制度;;司法改革

基金项目(Foundation): 2015年度国家社会科学基金一般项目“弘扬公序良俗与增强法治的道德底蕴研究”(15BFX005);; 司法部一般项目“自然法传统与法治的道德基础”(14SFB2003)

作者(Author): 崔永东;

 

 

 

部门法研究

违约金调减权及其行使与证明

谭启平;张海鹏;

• 1:西南政法大学民商法学院
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摘要(Digest)：

《合同法》第114条第2款后段规定:"约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"这种权利应被定义为违约金调减权,在性质上是一种形成诉权。违约金调减权归属于当事人,并应以诉、反诉或反请求的方式行使,若当事人在一审中没有放弃,二审中仍然有权行使。对违约金调减权的行使进行释明具有合理性,且属于法官可以自由裁量的职权。法官释明时须保持中立、公开并尊重当事人的处分权。法官未释明不构成上诉理由,但过度释明则当事人可申请回避。调减程序中,"违约金过分偏高"的证明责任由违约方负担且不发生转移,但在举证困难的例外情形,法官可通过降低证明标准、询问当事人等方式缓和其证明负担。

关键词(KeyWords)： 违约金调减权;;形成诉权;;法官释明;;证明责任

基金项目(Foundation):

作者(Author): 谭启平;张海鹏;

 

 

 

反思《破产法》对合同的处理

刘颖;

• 1:中央大学法学部
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摘要(Digest)：

我国《破产法》第18条规定,管理人对破产程序开始时债务人和合同相对人均未履行完毕的合同有权决定继续履行或解除,其目的在于增进债务人财产的价值,维护债权人的整体利益。照此目的,我国《破产法》在以下方面有待细化与补充:首先,应当设置给付为可分的情形的特则,对于管理人决定继续履行合同时的合同相对人未受领的对待给付的请求权,应当区分是否为其未履行的给付的对价,分别作为破产债权或共益债权来处理;其次,应当从条文上明确,管理人解除合同发生恢复原状的法律效果,合同相对人由此产生的请求权为共益债权。

关键词(KeyWords)： 《破产法》第18条;;合同;;解除合同

基金项目(Foundation): 2015年度公益財団法人全国銀行学術研究振興財団资助项目“倒産法上の双方未履行双務契約の取扱いに関する比較法的研究”(1538)

作者(Author): 刘颖;

 

 

 

经济法的立法统合:需要与可能

张守文;

• 1:北京大学法学院
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摘要(Digest)：

国家力推的法治体系建设离不开立法统合,统合立法与分散立法存在相容性。从法制变迁、功能实现和学术积累的维度看,经济法的立法统合有其必要性。基于立法形式、立法内容和立法时机方面的不同取舍,经济法的统合立法具有多种可能性。把握上述必要性和可能性需要历史素养和系统眼光,只有通过立法统合不断提升经济法的立法质量,才能为整体的经济法治提供有力保障。

关键词(KeyWords)： 经济法;;立法统合;;分散立法

基金项目(Foundation):

作者(Author): 张守文;

 

 

 

经济法主体制度重构:一个常识主义视角

焦海涛;

• 1:中国政法大学博士后科研流动站
• 2:安徽大学法学院
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摘要(Digest)：

在经济法主体制度研究中,长期以来存在一个被视为理所当然的理论预设,即法律主体的专属性理论。该理论的核心观点是法律主体与部门法之间具有对应关系,独立的法律部门必然有独特的法律主体。但法律主体的专属性理论本身是对法律主体理论的常识性误读。专属于某一部门法的主体实际上是不存在的,同一个主体因参与的法律关系不同,会享有不同的权利义务,从而成为不同部门法的主体。某一主体成为经济法主体,仅意味着其参与了经济法律关系,并不是指该主体本身为经济法所独有。换言之,经济法主体只是该主体因从事经济法中特定行为而呈现的一种角色而已。基于此,我们不能从主体的具体形态而只能从角色角度来界定经济法主体的含义及类型,经济法主体由此可被分为管理主体与被管理主体两类。每类主体身份的获得,均应根据其从事的法律行为的属性来具体识别。

关键词(KeyWords)： 经济法主体;;法律主体的专属性;;角色主体;;主体识别;;常识主义

基金项目(Foundation):

作者(Author): 焦海涛;

 

 

 

法律效率量化框架的理论研究——兼论森林采伐限额管理制度对此框架的应用

何文剑;张红霄;

• 1:南京林业大学经济管理学院
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摘要(Digest)：

通过对各个法律效率评价标准进行评述,提出法律成本收益分析法是测算法律效率的可操作的有效标准。在理论上将法律成本进一步分解为法律制定成本与法律实施成本,其中,法律制定成本属于沉没成本,不应纳入法律效率的评价模型之中;法律实施成本包括脱序成本、第二类摩擦成本及失益成本。对于法律收益,提出以法律目标为指引的确定方法。本文同时给出每一类法律成本及收益的具体测度方案,并构建出法律效率量化的理论框架,最终通过森林采伐限额管理制度验证了该理论框架的可操作性,从而使得法律效率评价成为可能。

关键词(KeyWords)： 法律效率;;法律成本;;法律收益;;理论框架;;森林采伐限额管理制度

基金项目(Foundation): 2010年度国家社科基金重点项目“集体林权制度改革跟踪研究”(10AJY006);; 2014年度江苏省社会科学基金项目“生态权的理论内涵与制度构建”(14FXD004);; 2015年度清华大学农村研究博士论文奖学金项目“森林采伐限额管理制度效率分析:基于制度变迁及制度构成视角”(2015033)

作者(Author): 何文剑;张红霄;

 

 

 

论行为无价值的价值——基于《行为无价值论批判》解释的展开

胡洋;

• 1:清华大学法学院
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摘要(Digest)：

结果无价值对行为无价值有诸多批评,在学派之争的基础上,行为无价值发展茁壮。行为无价值逻辑上能够自满,着眼未来法益和国民行为的规范引导,合理区分不能犯和未遂犯。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。在排除违法事由的偶然防卫上得出无罪的结论,对主观违法要素考察不周延。法益的概念同样具有模糊性,只是经验性的后天裁判工具,不具有规范的先验自在性,因此不能单独成为违法的判断基准。规范是法益侵害处罚的基础。从规范义务的角度能对特殊案件进行目的理性的构成要件进行实质解释,不考虑行为人主观情事的物的违法论扩大了违法范围,不利于保障人权。从刑法哲学和政治学考虑,我国现行国情不宜实施结果无价值。

关键词(KeyWords)： 行为无价值;;结果无价值;;法益;;规范

基金项目(Foundation):

作者(Author): 胡洋;

 

 

 

国际法与比较法论坛

保障与限制:对质询问权在欧洲人权法院的实践及其启示

孙长永;胡波;

• 1:西南政法大学
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摘要(Digest)：

欧洲人权法院在其审判实践中,对《欧洲人权公约》第6条第3款d项规定的对质询问权所应具备的公正要素,包括口头询问、证人出庭、平等武装以及官方义务进行了有条件的限缩,但同时也提出了"唯一或决定性"规则作为底线性保障。对于一项最低限度的基本权利,欧洲人权法院的保障与限制,无疑关乎其对"公正"审判标准的界定。对质询问权在欧洲人权法院的实践对我国的司法实践无疑也具有借鉴意义。

关键词(KeyWords)： 对质询问;;公正审判;;证人;;唯一;;决定性

基金项目(Foundation):

作者(Author): 孙长永;胡波;

 

 

 

美国刑法中的文化辩护及其启示

赖早兴;

• 1:对外经济贸易大学法学院
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摘要(Digest)：

文化辩护是随着美国移民增加和文化多元凸显而出现的一种新型刑事辩护。二十多年来,美国法律学者中赞成者与反对者对文化辩护各执一词。从美国司法实践来看,赞成者的观点逐渐被部分法院接受,一些州法院甚至联邦法院在刑事案件中采纳了文化证据。文化辩护现在还不是一种独立、正式的辩护类型,往往是与传统类型的辩护结合使用。文化证据既可以在审前程序和庭审程序中起作用,也可能在执行程序中发挥作用。文化辩护可以在辩诉交易中降低控方指控或在审判中使被告人获得轻罪甚至无罪判决,还可能导致被执行人提前假释。文化辩护的案件处理过程中,关于文化的专家证言起着关键作用。美国刑法中的文化辩护具有一定的合理性,对完善我国相关的辩护制度不乏启示意义。

关键词(KeyWords)： 文化辩护;;文化多元;;社会危害性;;文化证据;;专家证人

基金项目(Foundation): 2011年度国家社科基金课题“刑事诉讼法视野中的犯罪构成要件研究”(11BFX114);; 对外经济贸易大学“211工程”校内启动建设项目

作者(Author): 赖早兴;

 

 

 

法国碳捕捉与封存技术利用立法及实践

彭峰;

• 1:上海社会科学院法学研究所
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摘要(Digest)：

二氧化碳捕捉与封存(CCS)技术已成为零碳化时代各国减排的关键技术之一,具有重要的商业价值,同时亦存在重大的安全风险。法国积极发展CCS技术有其特殊的欧盟和国内应对气候变化政策背景。法国于2010年通过《环境协商法II》,对CCS技术利用规制建立了基本的法律框架,此后2011年10月31日发布了2011-1411号应对气候变化二氧化碳地质封存行政法令,完成了欧盟CCS指令的转化义务。法国目前已开展了4项CCS研发示范项目,期间,法国多家环境保护协会就CCS项目安全性及许可的合法性向法院提起诉讼。我国应从法国的CCS立法及诉讼实践中获得警示,CCS技术利用立法亟待建立,从而明确二氧化碳定性,并以"激励为主、管制为辅"为立法指导思想,以生命周期理论作为监管的内在逻辑,对公众参与制度作出专门规定。

关键词(KeyWords)： 二氧化碳捕捉与封存;;法国;;欧盟指令;;判决

基金项目(Foundation): 2011年度国家社科基金青年项目“气候变化背景下碳捕获与封存技术利用法律问题研究”(11CFX032)

作者(Author): 彭峰;

 

 

 

美国医疗纠纷仲裁发展困境的缘由与中国的选择

董春华;

• 1:华东政法大学科学研究院
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摘要(Digest)：

为缓解医患矛盾、妥善解决医疗纠纷,我国学界和实务界都大力倡导医疗纠纷仲裁制度。美国联邦和州立法机关及法院40多年的努力,并未改变因医疗事故危机而被青睐的医疗纠纷仲裁40多年的坎坷发展。医疗纠纷仲裁的优势未必可靠、医生的抵制、原告的抵触和挑战、不能克服诉讼的缺陷以及撤销期间的规定和不同仲裁模式的选择,都在某种程度上阻碍了医疗纠纷仲裁的发展。我国医疗纠纷同样面临患者的不信任感、医疗过错判定的悖论和医疗行为的特性以及自愿性仲裁与强制性仲裁各有缺陷的现实,这就决定了我国并不适合采纳医疗纠纷仲裁制度。医疗纠纷仲裁难以担当缓解医患矛盾、解决医闹问题的重任,很可能沦为变相的调解。

关键词(KeyWords)： 医疗纠纷仲裁;;违宪审查;;格式合同;;仲裁模式

基金项目(Foundation): 司法部国家法治与法学理论研究课题“医患纠纷司法解决机制实证研究”(14SFB50020)

作者(Author): 董春华;

 

 

 

评论

以案定编与法官员额的模型测算

屈向东;

• 1:首都经济贸易大学法学院
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摘要(Digest)：

实行法官员额制是一项系统工程,既应当立足于法院人员分类管理现状和法官工作实际,又必须依托科学严谨、全面翔实的数据分析。但现有研究大多焦聚于"谁来当法官"的任职资格分析,却多少忽视了"需要多少法官"这一前置性问题。为了提高法官员额配置的有效性和准确性,我们应借鉴计量经济学与统计学的建模方法,通过多重共线性检验将法官工作量作为确定法官员额的唯一解释变量,而后建立以案件类型、工作任务、任务频数、任务复杂性为核心的法官工作负荷模型,尝试通过计算法官工作量测算法官员额。

关键词(KeyWords)： 以案定编;;法官员额审判负荷案件权值

基金项目(Foundation):

作者(Author): 屈向东;

 

 

 

《纽约公约》背景下我国对外国仲裁裁决承认及执行的实证研究

肖蓓;

• 1:华中师范大学法学院
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摘要(Digest)：

要确定外国仲裁裁决在中国承认与执行的真实状况,除了应考察我国实施国际商事仲裁司法监督实践中的外国仲裁裁决案件,还需要对在中国有过申请承认与执行外国仲裁裁决经历的亲历者们进行调查以获取调研数据。基于案例梳理和对所收集数据的统计分析,实证研究结果表明中国具有履行国际承诺的意愿与能力,但在外国仲裁裁决的执行效率、逃避履行的被执行人的监管、我国法院的司法公信力建设方面还需要进一步加强和完善。

关键词(KeyWords)： 《纽约公约》;;外国仲裁裁决;;承认及执行;;实证研究

基金项目(Foundation):

作者(Author): 肖蓓;