《刑法修正案（九）》专栏

编者按：《中华人民共和国刑法修正案（九）》已于2015年8月29日第12届全国人大常委会第16次会议通过，同年11月1日起施行。《刑法修正案（九）》的通过是我国法治建设中的一件大事，为此，本刊特开辟专栏，邀请国内著名刑法学者聚焦其中的重大问题，展开专题研究，以期对其准确理解、适用和顺利实施有所裨益。

论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止——以《刑法修正案（九）》为视角

赵秉志（北京师范大学，北京 100875）

摘要：死 刑改革是当下中国重大的现实问题，而贪污受贿犯罪的死刑改革问题则是死刑改革中最受关注和争议最大的重要问题之一。中国最新刑法立法《刑法修正案（九）》 进一步明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准，促进了死刑适用规范化；将司法实践中常见的酌定量刑情节法定化，以积极限制死刑适用；并且确立了严重贪污受贿犯 罪死缓犯的终身监禁制度，以达到严惩严重贪污受贿犯罪和着力减少死刑立即执行之适用的双重功效。在未来中国对严重贪污受贿犯罪的死刑立法控制中，应当考虑 将死缓制度作为适用死刑的优先考虑方式；在贪污受贿犯罪定罪量刑标准分立时，应择机先行废止受贿罪的死刑；待时机成熟时，应在立法上及时全面废止贪污受贿 犯罪的死刑。

关键词：贪污罪；受贿罪；死刑；死缓；量刑情节；立法控制

作者简介：赵秉志（1956），男，河南南阳人，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院教授，教育部长江学者特聘教授，博士生导师，法学博士。

 

扰乱法庭秩序罪的修订：以律师为视角的评判

陈兴良（北京大学法学院，北京100871）

摘要：《刑法修正案（九）》对原《刑法》第309条 的扰乱法庭秩序罪做了修改，在对《刑法修正案（九）》（草案）的讨论中，这一修改是争议的热点问题，尤其是引起了律师界的高度关注。在梳理扰乱法庭秩序罪 的修订过程中，如以律师为视角，学界可以发现扰乱法庭秩序罪修订中存在的问题，这就需要对修改以后的扰乱法庭秩序罪的罪体要件进行刑法教义学的分析。

关键词：扰乱法庭秩序罪；律师辩护权

作者简介：陈兴良（1957），男，浙江义乌人，北京大学法学院兴发岩梅讲席教授，博士生导师，法学博士。

 

论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定

张明楷（清华大学法学院，北京100084）

摘要：《刑 法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定，在总体上具有法益保护早期化、处罚范围扩大化与处罚程度严厉化的特点。从构成要件的角度来说，则存在帮助犯的正犯 化、预备犯的既遂化与构成要件的交叉化三个特点。帮助犯的正犯化与对帮助犯单纯设置量刑规则，是两种不同性质的法律规定；《刑法修正案（九）》所增加的第120条之一第2款以及被修正的第1款，对帮助犯实行了正犯化；对于实施上述两款行为的，应当作为正犯处理；教唆、帮助他人实施该两款行为的，应认定为两款犯罪的教唆犯与帮助犯。《刑法修正案（九）》增设的第120条之二第1款， 对预备犯实行了既遂化（独立预备罪）；该款规定的行为属于实行行为，而不再是预备行为；教唆、帮助他人实施本款规定行为的，成立准备恐怖活动罪的教唆犯、 帮助犯；为他人实施恐怖活动进行准备的行为，也可能成立准备恐怖活动罪；按独立预备罪论处导致处罚程度轻于从属预备罪时，应按从属预备罪论处。《刑法修正 案（九）》关于恐怖犯罪构成要件的规定存在大量交叉现象，但不能将这种交叉关系解释为法条竞合，而应认定为想象竞合，从而发挥想象竞合的明示机能，实现预 防恐怖犯罪的目的。

关键词：《刑法修正案（九）》；恐怖犯罪；帮助犯的正犯化；预备犯的既遂化；构成要件的交叉化

作者简介：张明楷（1959），男，湖北仙桃人，清华大学法学院教授，博士生导师。

 

我国反恐刑事立法的检讨与完善——兼评《刑法修正案（九）》相关涉恐条款

梅传强（西南政法大学，重庆401120）

摘要：恐 怖活动犯罪是附着在社会机体上的一大“毒瘤”，具有极大的社会危害性。近年来，我国的恐怖活动犯罪呈高发态势，并对反恐立法形成了“倒逼式”拷问。我国的 反恐刑事立法经历了从无到有、从零散到相对系统、从注重实体法到实体法与程序法并重的过程，同时也表现出了应急性强而机制性弱、碎片化突出而系统性不足、 从严从重明显而区别对待欠缺的特征。检讨反恐刑事立法还可发现，结构体例不系统、概念界定不清晰、规制范围不严密、罪刑设置有遗漏等问题比较突出。作为对 检讨的回应，在未来的反恐刑事立法中，应当调整刑法结构体例、完善罪刑设置，并通过专节对恐怖活动犯罪进行规定；同时，在“涉恐”财产处置和恐怖组织、人 员认定方面，应当注重反恐刑事立法与行政立法之间的衔接，综合运用行政性查控与司法性查控、行政认定与司法认定等手段。

关键词：恐怖活动犯罪；反恐刑事立法；《刑法修正案（九）》

作者简介：梅传强（1965），男，四川邻水人，西南政法大学法学院教授，博士生导师。

 

理论思考

论区域法律治理中的地方自主权——以区域合作协议为例

何渊（上海交通大学凯原法学院，上海200030）

摘要：区 域合作中的地方自主权涉及中央和地方的事权分工，是我国区域法律治理中不容忽视的重大宪法问题。从区域治理的历史变迁和区域合作协议的文本考察来看，地方 政府拥有的自主权呈现出不断扩张的趋势。地方政府自由行使区域合作中的自主权是法律的常态，而中央政府对区域合作行使批准权则是法律的例外。而这种地方自 主权主要来自于宪法的规定和中央的授权。只有影响中央和地方的政治平衡的区域合作协议才需得到中央的批准，包括可能涉及中央最终决定权的区域合作协议，可 能影响中央控制力的区域合作协议，以及可能影响协议非成员方利益的区域合作协议。基于合作单一制理论，中央对区域合作的充分参与是地方自主权的法律支撑。

关键词：地方自主权；区域法律治理；区域合作协议；功能性中央权威标准；政治平衡

基金项目：2008年度国家社科基金项目“行政协议——中国特色的区域法制的协调机制研究”（08CFX14）；上海浦江人才计划项目“区域法律治理中的地方自主权研究”（15PJC066）

作者简介：何渊(1979），男，浙江浦江人，上海交通大学凯原法学院副教授，美国乔治城大学访问学者，法学博士。

 

全国人大常委会“抽象法命题决定”的性质与适用

陈鹏（厦门大学法学院，厦门361005）

摘要：全 国人大常委会的部分决定带有“抽象法命题”的意味，从而与立法有所通联。“抽象法命题决定”的性质如何以及能否被司法机关适用是需要直面的问题。就其性质 而言，决定的主体和程序是判断其是否属于法律的唯一标准，但不属于法律的决定也可能被历部宪法授予的全国人大常委会的制定法令、解释法律、修改法律、补充 法律、批准条约的职权所涵盖。就其可适用性而言，司法机关几乎不加甄别地将这类决定视作可适用的规范，但在应然层面上，并非所有决定都可被适用。“抽象法 命题决定”之所以勃兴并呈现出法规范的面相，原因包括转型期宪法对全国人大常委会授权不足，立法者持守积极慎重的立法理念，全国人大常委会权力结构的复合 性，以及司法条件的局限性。

关键词：全国人大常委会；立法；法律；决定；有关法律问题的决定

作者简介：陈鹏（1984），男，山东济南人，厦门大学法学院讲师，法学博士。

 

部门法研究

中国的法人概念无需重构

梁上上（清华大学法学院，北京100084）

摘要：独 立承担责任是否为法人的基本特征尚存争议。大陆法系的民事主体只有自然人与法人，独立承担责任不是法人的特征，合伙企业也是法人的观点并不符合实际。法 国、日本等国采取广义的法人概念，德国等国却采取狭义的法人概念。法人是“模仿自然人”而产生的法律拟制物，不是自然人的“对应物”。从“自然人—法人” 两分法理解法人概念，是对法人概念的误解。民事权利能力是民事主体的本质特征。自然人、法人与其他组织具有权利能力，均为民事主体。独立承担责任是法人的 根本性特征，能够独立承担责任的社会组织才成为法人。权利主体与独立责任的关系不是一一对应关系，具有独立承担责任能力的主体只有自然人与法人。普通合伙 企业属于非法人组织，为典型的第三类民事主体，但非法人组织具有广泛性与开放性。中国的法人概念是由历史形塑而成的，与德国、美国的概念基本相同，甚至比 德国的法人概念更完善，可以适应中国社会经济建设的需要。

关键词：法人； 合伙企业；权利能力；独立责任；当事人能力；其他组织

作者简介：梁上上（1971），男，浙江新昌人，清华大学法学教授，法学博士。

 

论代理权授予与基础行为的联系

殷秋实（北京大学法学院，北京100871）

摘要：代 理权是否受到基础行为的影响，对于代理权的有无和范围的判断非常重要。有因无因两种解释方案的选取，需要以何者能够更好的平衡本人利益和相对人利益为根 据。无因性将授权行为和基础行为切断，使得相对人可以只根据授权行为判断代理权范围，极大地保护了交易安全。虽然无因性也具有诸多劣势：一方面，无因性提 供的不区分的保护会将恶意相对人也纳入保护范围之中，无因性也不能对相对人的所有合理信赖都提供保护；另一方面，在基础关系全部消灭或者孤立授权时，由于 被代理人没有基础关系和其他法定求偿权可以借助，而只能求助于侵权法或者后合同义务制度的保护，对被代理人的保护力度十分薄弱；但无因性相比于不保护相对 人利益的有因性来讲仍然具有巨大优势。在有因性和表见代理制度的组合下，不仅无因性保护交易安全的功能可以被有效替代，被代理人的利益也能得到有效保护； 并且，考虑到代理根本上是为了被代理人利益的制度，有因性的选择更具有正当性。综合来看，辅之以表见代理制度的有因性是更好的解释选择。

关键词：授权行为；基础关系；有因性；无因性；表见代理

基金项目：国家留学基金资助

作者简介：殷秋实（1988），男，山东青岛人，北京大学法学院民商法学专业博士生，罗马第一大学法学院博士生。

 

论税法解释类型化方法

曾远（西南政法大学，重庆401120）

摘要：传 统税法解释类型化方法以“事物本质”作为类型化的基础，从“简驭繁、统一公平课税与提高行政效率”的目的价值推演出稽征经济原则、课税平等原则和私人领域 之尊重这三大立论依据。但在实践中，由“事物本质”概念模糊性产生的过度类型化等行为，动摇了稽征经济原则与课税平等原则，其合法性问题一直困扰着实务界 与理论界。类型化方法在税法解释中的适用应在解决立法意旨的“存在”与“认知”存疑的前提之下，将其与立法意旨相结合。立法意旨有助于人们认定税法规范中 的类型标准、框架，继而依据类型标准、框架判定税法现象、事实是否符合税法规范所规定的相关类型，以图缓解“事物本质”所引发的适用争议。

关键词：类型化；立法意旨；事物本质

作者简介：曾远（1984），男，重庆人，西南政法大学经济法学院博士生。

 

政府干预农业市场制度创新的法律机制

秦小红（江西财经大学 法学院，南昌330013）

摘要：创 新农业市场制度是农业现代化的根本动力，政府在农业市场制度创新中起着关键作用。政府干预农业市场制度创新必须以维护农民产权权利和尊重农民的首创精神为 基础和前提，必须保障市场在资源配置中起决定性作用。政府干预的逻辑结构与市场的逻辑结构是一个相互嵌入的互补结构。从静态方面看，政府干预市场的构成和 阶段取决于市场构成的性质和不同阶段的需要，政府在扶持农业发展方面承担主体责任，在要素市场中承担法律供给责任，在经营体制结构性创新方面应助成产权制 度与经营制度之间的融合，在培育交易市场方面承担服务功能。从动态方面看，政府对市场的干预取决于市场的成熟程度和政府调控能力之间的变化，政府干预的对 象、预期、程序、步骤、方式、方法必须符合法治要求。

关键词：农业市场制度；政府干预；法律机制

基金项目：2011年度国家社科基金项目“政府选择性社会管理创新权的行政法学研究”（11BFX095）；2014年度江西财经大学校级重点课题“农户宅基地使用权流转风险的法律规制研究”（14FX01）；2015年度江西省社科规划项目“承包经营权流转中政府引导行为的法律规制研究”(15FX028）

作者简介：秦小红（1967），女，江西南昌人，江西财经大学法学院教授，法学博士。

 

现行犯：一个亟待解释的法律概念

吴宏耀（中国政法大学 ，北京100088）

摘要：现行犯（flagrant delict） 是我国刑事诉讼法上的一个法定用语。但是，由于立法没有明确像西方国家那样给予现行犯一个明确的界定，而是将其规定为刑事拘留条件之一，致使现行犯概念一 直没有引起我国刑事诉讼法学界的足够重视。然而，现行犯观念的缺失，不仅为刑事拘留制度的异化洞开了方便之门，而且，严重影响了对现行犯紧急应对机制的研 究。故此，需要以传统刑事诉讼法学中的现行犯理论为基础，对“现行犯”这一法学概念进行学理解读，并结合大陆法系国家现行犯的立法体例，对我国立法中的现 行犯规定进行梳理和反思，以期可以推动我国现行犯紧急应对制度的发展。

关键词：现行犯；准现行犯；刑事拘留；扭送

作者简介：吴宏耀(1974），男，河南禹州人，“2011计划”司法文明协同创新中心教授，中国政法大学教授，法学博士。

 

既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍

林剑锋（中央财经大学 法学院，北京100081）

摘要：我 国传统民事诉讼法律理论框架及现行法不认可既判力理论，既判力理念上绝对化把握与作用范围相对化理解，在我国分别呈现出相对化与绝对化的悖反特征，进而造 成制度解释与司法实务的困境。认可既判力相对性原则，并在作用范围方面予以相对性把握，其核心根据在于诉讼法上的程序保障原则。在民事诉讼法律制度与运作 走向规范化的当下，通过梳理作为民事诉讼法律制度创新主要载体的司法解释，我们可以发现，在裁判文书所确认事实的免证规定、执行异议之诉标的的特定化、禁 止重复起诉条件的设定、判决基准时后之新事由等制度的逻辑背后，存在着间接甚至直接认可判决效力去绝对化观念的制度端绪。与此同时，基于传统观念对实务产 生的影响依然根深蒂固，绝对不允许矛盾判决存在观念因素、以牺牲程序保障为前提的过于追求诉讼效率的政策因素、第三人撤销之诉等制度因素、有关诉讼标的理 解与争议等，在当下却构成了既判力相对性原则在我国制度化障碍因素，故而需要通过适当的解释论限定与规范的程序法教学转型，实现对上述障碍因素的消解与克 服。

关键词：既判力；程序保障原则；司法解释；裁判文书

基金项目：2012年司法部国家法治与法学理论研究项目“民事上诉审中的撤诉制度研究”（12SFB3020）

作者简介：林剑锋（1977），男，浙江宁波人，中央财经大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。

 

国际法与比较法论坛

企业海外投资的非政府性障碍及中国的对策研究

张晓君，孙南翔（西南政法大学，重庆401120）

摘要：除 来自东道国政府的各种政治、法律和经济障碍之外，近年来中资企业在海外投资过程中也遭遇过大量非政府性障碍，其中，环境责任、劳工标准、文化保护、当地 “经济贡献”和正当行政程序为其主要表现形式。东道国投资环境宽松、我国海外投资管理模式落后、中资企业逐利本性是产生非政府性障碍的主要原因。投资母国 防范海外投资非政府性障碍风险的关键在于系统和灵活运用国际与国内两套规则，注重法律保护，我国在新签订或修订的双边或多边投资协定中应增加投资标准条 款，督促东道国政府承担保护的责任，并通过构建企业海外信息披露制度，促使投资母国与当地民众、非政府组织实行“共同管制”，此外，还要激励中资企业自觉 遵守社会责任，进而在东道国树立起负责任的中资企业形象。

关键词：非政府性障碍；中资企业；海外投资；风险防范

作者简介：张晓君（1969），男，云南永德人，西南政法大学国际法学院教授，博士生导师，法学博士；孙南翔（1987），男，福建漳州人，西南政法大学国际法学院博士生。

 

国际海上货物运输承运人责任基础的强制性发展

胡绪雨（南开大学 法学院，天津300071）

摘要：国 际海上货物运输承运人责任基础的强制性演进，是随着托运人与承运人间谈判势力持续对比变化而发展的，其统一与变革体现了不同历史时期的政策目的与法律价 值。航海过失免责的存废，是由各个历史时期的经济发展水平和航海技术状况所决定的，集中反映了承运人责任基础的变化。加重承运人的强制性责任，折中于各国 际公约的完全过失责任是社会化班轮运输业的发展趋向，是建立公平的国际经济新秩序的需求。《鹿特丹规则》所确立的承运人责任基础趋向严格化和规范化，顺应 了国际航运发展实际，通过承运人责任基础的变革和举证责任再分配或重新安排，以达到新的利益公平与平衡，对于促进航运技术进步和国际贸易均衡发展具有积极 意义，对国际航运市场秩序具有重要影响。

关键词：责任基础；国际公约；严格责任；过失责任；批量合同

作者简介：胡绪雨（1967），男，山东青岛人，南开大学法学院副教授，法学博士。

 

论临时救济中的第三人——以我国涉诉民商事临时救济为视角

张文亮（中国人民大学 法学院，北京100872）

摘要：临 时救济已成为民商事纠纷解决中的重要机制。随着民商事纠纷的日趋繁复，该机制的架构亦趋复杂，其中，第三人的地位和作用愈发凸显和关键。在临时救济的适用 中，第三人的作用主要体现在临时救济裁定的作出阶段与临时救济裁定的执行过程之中。具体来说，第三人可成为临时救济裁定中的义务承担者；在临时救济裁定的 执行中，第三人在一定条件下可成为法院临时救济裁定的执行对象和执行义务的负担者，以及可予借助的重要协助力量和参与实施者。无论如何，第三人在临时救济 机制中扮演的仅仅是必不可少的辅助性角色，且其对临时救济所负担之义务的违反可引致法律上的诸种责任。对第三人权利的保障是临时救济机制合理架构的题中之 义，我国法律就此提供的异议救济程序、审判监督程序和损害赔偿程序等都是实现该保障的重要措施。架构临时救济机制是一项系统性工程，第三人是该系统工程中 的关键性支点。我国法律应从宏观视角恰当地定位第三人在促进临时救济适用中的地位和作用。

关键词：临时救济；保全；第三人

基金项目：2015年度国家社科基金青年项目“国际民事诉讼中的临时措施研究”(15CFX069）

作者简介：张文亮（1982），男，山东沂源人，中国人民大学法学院讲师，法学博士。

 

评论

对证监会执法强度的实证分析

张舫，李响（重庆大学 法学院，重庆400044）

摘要：证券法执行制度的完善并不代表证券法制度得到了切实的执行。我国证券监管部门证监会的执法活动强度对维护证券市场秩序非常重要。为考察证监会的执法强度，通过对2006年1月1日至2014年12月31日 期间的证监会《行政处罚决定书》和《市场禁入决定书》，按声誉罚、财产罚、资格罚、市场禁入四类计算出执法强度指数，并对虚假陈述、内幕交易的执法强度指 数进行具体的分析。可以看出，证监会的执法强度很弱，不足以对违法者产生戒惧的效果。证监会执法强度弱可能受到一些社会因素关联的影响，同时和执法者本身 存在的问题也有一定关系。

关键词：证监会；证券执法强度；量化分析

作者简介：张舫（1965），男，辽宁沈阳人，重庆大学法学院教授，博士生导师，法学博士；李响（1983），男，安徽宣城人，重庆大学法学院民商法学专业博士生。

 

法教义学的勃兴对经济法意味着什么

张继恒（江西财经大学 法治政府研究中心，南昌330013）

摘要：作 为一种源自西方的法学理论和方法，“法教义学”成了当下中国法学研究的热点话题，也导致了空前的争议。考察以往的成果后可以发现，经济法中的法教义学研究 选择并采取了“抛开理论和体系、专注工具和方法”的学术策略。法教义学对于经济法的发展具有重要意义，但要真正发挥法教义学促进经济法发展的实际功用，则 需要立足于经济法的部门法哲学范式，着力从经济法总论和经济法分论两个层面去推进经济法知识的教义学化。法教义学之困境和中国经济法学的现实决定了未来中 国经济法学理想图景的建构不是在法教义学的基础上走向“单向度的规范法学”的立场，而应以探索“经济法是什么”为出发点，从而通往哲理化之路。

关键词：经济法；法教义学；法哲学；社科法学

基金项目：2013年度国家社科基金青年项目“公共规制的社会可接受性及实现路径研究”（13CFX009）；2015年度中国法学会部级法学研究课题“公共治理视域下社会中间层理论的法律构建研究”(CLS(2015）D088）

作者简介：张继恒(1980），男，陕西宝鸡人，江西财经大学法治政府研究中心特聘研究员。