改革开放以来法治与人权关系的历史发展

陈佑武，李步云（广州大学  人权研究院，广东  广州510006）

摘要：改革开放以来，法治与人权关系的历史发展大体经历了分离、结合与融合三个历史阶段。在上世纪早期法治实践之中，法治与人权在十年左右的时间内处于分离状态，无论在理论研究还是在实践之中法治与人权都未建立有效关联。上世纪九十年代伊始，以1991年 《中国的人权状况》白皮书、党的十五大报告、“国家尊重和保障人权”入宪为标志，法治与人权由分离向结合转变。此时，法治与人权在理论层面或实践层面都互 有所指，处于价值互涉的状态。以党的十八大尤其是十八届四中全会为界，法治与人权趋于融合。由此开始，法治的人权保障价值与人权的法治保障方式高度融合， 处于无法隔离的状态。

关键词：法治；人权；依法治国；人权保障

全面推进依法治国视域下的人权保障

李龙，余渊（武汉大学  法学院，湖北  武汉430072）

摘要：人 权保障不等于人权，它来源于人权理论。它们的重心已悄然地发生着变化，即由以人作为人权的主体转换成了以国家作为人权保障的主要实施主体。视域是一种与主 体有关的能力，是“精神的观”。而我国的人权发展进程也历史地注定了我国人权保障视域的独特性。当下，它的时代含义是：国家以保障人权为目标，更好地发挥 法治的引领和规范作用。

关键词：推进依法治国；人权保障；视域

论中国人权保障的四类规范及其相互关系

常健（南开大学  人权研究中心，天津300071）

摘要：中 国人权保障规范的主要形式可以根据规范制定主体分为执政党规范、法律规范、行政规范和社会规范。随着依法治国方略的推进，法律规范正在成为人权保障的主导 规范。但这并不意味着要排除人权保障的其他规范形式，而是要建立法律规范与其他规范的制约和联系机制，包括适时转化机制、实施监督机制、细化补充机制和合 法性审查机制。

关键词：人权保障；法律规范；行政规范；社会规范；执政党规范

尊重和保障人权是法治国家的核心价值

张伟（中国政法大学人权研究院，北京100088）

摘要：“人 权”和“法治”是现代文明国家的代名词。人权和法治已逐渐得到了社会的广泛认可。随着中国的不断强盛，对人权和法治认识的不断演进和发展，社会主义人权和 法治逐渐开始呈现同步、协调的发展趋势。尊重和保障人权已经成为中国法治国家建设的核心价值。中国已经是世界舞台上不可或缺的大国。作为一个世界大国，中 国必须扛起人权旗帜。人权是一项特殊的权利。面对未来，我国还需要继续健全人权保障体系，诸如完善人权法律制度，考虑设立国家人权机构，协助立法、行政和 司法机关促进和保障人权，有组织地开展全方位的人权和法治教育。

关键词：人权；法治 ；民主；国家人权机构

让流浪的权利回家——经济法学“权利缺失”现象反思

何锦前（清华大学 法学院，北京100084）

摘要：反 思是学术进步的动力，通过对经济法学的反思，我们可以发现其存在非常突出的重权力、轻权利问题。这种“权利缺失”现象说明了经济法权利理论的严重不足，将 给经济法理论体系带来灾难性后果，导致经济法学在思想市场的竞争中面临生存危机。对此，必须清醒地认识到经济法学的学术使命，通过方法论与范式转型等措 施，加快经济法权利理论的建设。

关键词：经济法；权利理论；权力本位；方法论；范式

“服制定罪”创制探原

陈鹏飞（河南财经政法大学 法学院， 河南 郑州450046）

摘要： 瞿同祖在研究中国古代法律变迁时指出，《晋律》开以“服制定罪”之先河，该观点对学界颇有影响。然稽诸两汉史籍及出土简牍资料，多有以五服治罪之案例、律 令、诏书和律章句。深度探究发现，汉代为缓和社会矛盾及加强社会治理，全面推行丧服礼制，自觉运用服制限制秦夷族连坐遗风，禁止亲属间的违礼相犯。随着丧 服之礼与律令的有机渗透，至东汉中后期，服叙已成为处置相关案件的参照标准或基本依据，还形成了“礼教与是非曲直并重”的司法模式。这些环节在相关史料中 都得以显现，展示了“服制定罪”在汉代发展、创制的完整过程。

关键词：五服丧礼；服制制罪；汉律令；律章句

互联网有害信息的依法综合治理

张新宝，林钟千（中国人民大学法学院，北京100872）

摘要：整 治理互联网有害信息是维护网络安全和健康发展的重要举措。在全面推进依法治国的背景之下，必须将治理互联网有害信息提升到法治的高度；针对互联网有害信息 传播方式的隐蔽性、传播时间的即时性、传播空间的跨界性和传播受众的广泛性等特征，治理应遵循“依法综合治理”的路径。互联网有害信息的依法综合治理在基 础层面，应当以相应的法律、技术、体制基础为保障，通过民事赔偿、行政处罚、刑事打击等多种法律手段的综合运用，调动国家管制与市场主体自律、社会监督、 国际合作等主体的广泛参与加以实现。

关键词：网络安全；互联网有害信息；依法综合治理；行政管制；行业、企业自律

论股东强制盈余分配请求权——兼评“河南思维自动化设备有限公司与胡克盈余分配纠纷案”

梁上上（清华大学  法学院，北京100084）

摘要：“河 南思维公司与胡克盈余分配纠纷案”存在的问题在于法院仅仅以尊重公司自治为由驳回小股东盈余分配请求并不妥当。目前法院所遭遇的困局不仅与对公司自治的误 解有关，也与公司盈余分配制度的立法疏漏有关。公司自治原则存在边界，不能与公司正义原则相违背。法院应该充分发挥主观能动性，对现行公司法存在的制度漏 洞在司法裁判中加以弥补。借鉴美、德等国经验，可以看出，强制性盈余分配纠纷案件不能仅有撤销之诉，对这类纠纷的司法审查标准、董事及控制股东的被告地 位、盈余分配的具体数额应当明确。对于胡克案，法院应当判决强制公司盈余分配。

关键词：盈余分配请求权；小股东；董事信义义务；公司自治；公司正义

金融机构强制性自救债的法律问题

周仲飞（上海政法学院，上海201701）

摘要：强 制性自救债是问题银行所持有、在强制核销股权仍不能弥补其损失时被处置当局强制核销和转为股权的债务工具，其目的是实现银行自救，从而避免或减少使用纳税 人的钱救助银行。为及时弥补银行损失，尽快使银行或者其关键部分能够继续经营，自救债应尽可能在银行尚未达到破产标准前启动。为了增加银行吸收损失的能 力，自救债的范围应包括存款在内的债务工具，除非有法定的例外，如存款保险限额内的存款、担保债务等。自救债是强制核销尚未进入破产清算程序的银行股东的 股权和债权人的债权，有侵犯私权之嫌疑，所以必须辅之以事前和事后的司法救济。自救债的有效实施，尚需证券法、公司法等的配套修改以及与域外法律的协调。

关键词：自救债；破产程序；债转股

论用工单位介入派遣劳动合同

涂永前(中国人民大学 劳动人事学院，北京100872)

摘要：真 假劳务派遣或不当劳务派遣是劳务派遣法律制度研究中的重要维度。劳务派遣作为一种特殊的用工方式，由派遣单位和劳动者签订劳动合同，谓之派遣类劳动合同。 然而，如何订立派遣类劳动合同却在《劳动合同法》中少有提及。现实中普遍存在用工单位过度介入派遣类劳动合同订立过程的现象，在理论上也鲜有人讨论用工单 位介入派遣类劳动合同订立过程的尺度。遵循劳动合同制度的一般原理，在派遣类劳动合同订立阶段引入实质雇主的判断标准，既要承认用工单位介入劳动合同订立 过程的经济理性，又要限制用工单位的过度介入。在派遣类劳动合同订立阶段引入劳务派遣中的实质雇主标准，将是规范我国劳务派遣的一条重要路径。

关键词：派遣类劳动合同；用工单位介入；劳动合同；实质雇主

量刑的价值判断与公正量刑的途径

彭文华（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州215006）

摘要：量刑是事实判断与价值判断的有机统一。量刑的事实判断以犯罪的主客观事实为基础，量刑的价值判断体现国家和社会惩罚与预防犯罪的特殊需要。《刑法》第61条 规定的是量刑的事实根据与法律根据，在价值判断上有所缺漏。量刑的价值判断与规范判断并不相同。影响量刑的非规范性价值评价因素主要包括：情势变迁、文化 背景、价值观念以及犯罪人的家庭、生活状况等。公正量刑的途径在于：坚持事实判断与价值判断相结合；适时调整量刑的依据和标准；赋予法官适度的自由裁量 权；建立和完善相关的程序机制。

关键词：量刑；公正量刑；价值判断；规范判断；量刑规范化

论媒体报道涉罪人员姓名的规则

高一飞（西南政法大学，重庆401120）

摘要：我 国理论和实务界对媒体能否报道涉罪人员姓名问题的域外规则有很多误解。比较研究表明，诉讼期间可以报道涉罪人员姓名是大势所趋，但判决后罪犯的姓名除美国 外各国都禁止公开。各国对涉罪的公众人物和未成年人姓名公开规定了特殊的规则。我国新闻报道中涉罪人员姓名公开规则的确立应当考虑以下四个方面：对涉罪人 员姓名“以公开为原则”的现行做法值得肯定；禁止对未成年涉罪人员实名报道但不能过于绝对；实名报道涉罪公众人物的做法应当坚持；应当谨慎确立不当公开涉 罪人员姓名的行为责任。

关键词：被追诉人；犯罪记录；真实姓名；无罪推定；回归社会

我国刑事诉讼中无罪化机制的过程性失灵及应对

徐阳（辽宁大学  法学院，辽宁  沈阳110136）

摘要：无 罪推定原则要求通过刑事诉讼中的无罪化机制维护被追诉者实体利益，避免冤案发生。目前我国刑事司法中的典型案例让我们认识到我国刑事诉讼中无罪化机制过程 性失灵的现状。我国现有刑事诉讼制度对有罪证据存疑的案件倾向于持续追诉，而非对案件进行即时无罪化处理。在有罪推定理念之下，持续追诉的程序潜规则盛 行，其背后存在着容许部门利益膨胀的体制空间。司法体制产生的现实阻力，是无罪化机制过程性失灵的根本原因。与之相比，公安司法机关内部的工作机制只是附 随因素。克服无罪化机制的过程性失灵应着眼于：程序裁量中的即时无罪化策略、无罪化机制的制度完善、司法体制等程序外阻力的消解策略。

关键词：有罪证据存疑案件；无罪推定；无罪化机制；持续追诉

东道国的环境措施对征收的抗辩

刘俊霞（山东大学 法学院，山东 济南250100）

摘要：随 着国际投资的迅猛发展，东道国与外国投资者之间出现了一些利益冲突。东道国为保护本国环境免受投资活动的损害而采取的环境措施可以作为排除征收的例外理 由，因为环境作为社会公共利益的一部分，构成了公民私权自由的边界，当然地阻却了某些干涉与阻碍私权行为的违法性。当然，为避免环境措施的滥用，需要对其 正当性提供证据加以证明。之所以考虑环境因素对定性东道国征收行为的影响，目的在于保证更重要利益的优先地位，同时寻求东道国环境公共利益与外国投资者私 人利益的平衡。

关键词：环境措施；征收；抗辩；正当性证明；平衡

“人本说”：国际私法一种新学说

梅傲（西南政法大学，重庆401120）

摘要：随 着时代的发展、新技术革命的影响，整个国际社会的交往已经摆脱了地域的限制，涉外民商事关系出现主体多元化、法律行为空间偶然化的特征，为了将国际民商事 交往中崇尚人本关怀的社会价值加以确认与弘扬，要求国际私法的原则、规则适时进行调整。“人本说”认为：解决涉外私权争议是国际私法的存在基础；明确保护 私权是国际私法的中心任务；弱化国家主权在国际私法中的影响；提高“人”在国际私法中的主体地位，确立意思自治原则为选法之首要规则；保护弱者权益的人文 关怀应渗透到国际私法的更多层面；应在总则中引入例外条款，限定最密切联系原则的适用范围；给予法官和当事人更具确定性和可预见性的冲突规则。

关键词：“人本说”；私人；私权；意思自治；人文关怀

法院对医务人员过失判断依据之辨析——以《侵权责任法》施行以来相关判决为主要考察对象

窦海阳（中国社会科学院 法学研究所，北京100720）

摘要：法 院在判断医务人员过失时对相关依据的适用多有偏差，实践中的结果常常与理论中的预设相左。因此，应妥当适用相关依据：医疗常规和法律、行政法规、规章及其 他有关诊疗规范，不得仅以是否与之相符为由全然判定过失，其通用性规定可推定过失，但如行为符合患者利益可予推翻。鉴定意见限于提供法官裁判素材，不能做 出过失鉴定。关于医疗水平，应确定与当事医方条件相符的参照对象，并以个案情况确定其行为模式，即斟酌患者情况、诊疗行为的风险、收益、成本、发病概率及 损害后果。然后将当事医方的行为与之相比以判定过失。总之，对过失的判断不仅要依据医疗常规、法律规范等通用性规定，更要考察个案的具体情况，没有统一内 容的模式可循。

关键词：医疗损害责任；过失；理性人标准；司法判决

诉讼外行政权与司法权的关系构造及其路向——以原平县交警与华阴市法院“执法碰撞”为例的展开

刘启川（东南大学  法学院，江苏  南京211189）

摘要：现 行法律规范并未为诉讼外化解行政权与司法权之间的“碰撞”提供直接的制度支撑。究其根源在于，我国宪法缺乏对处理诉讼外行政权与司法权关系的顶层设计，并 且已有条款关涉的“伏势”制约机理，存在嵌入新场域的难度。经深入分析发现：当前权力的宪法构造具有历史局限性，与当下法治的现状并不契合，而且，当下我 国已经具备构造诉讼外权力关系的基础与条件。因此，应当将诉讼外两者之间的关系纳入宪法关怀的视野，并应以“互相配合，互相制约”宪法精神加以指引。基于 此，进一步探究诉讼外行政权尊重司法权的限度，并提出通过架构诉讼外导向性机制，以确保诉讼外两种权能运转良态化。

关键词：交通警察权；行政权；司法权；宪法构造；诉讼外