依法治国的文化解释

作者: 喻中 首都经济贸易大学法学院

关键词:  文化解释; 中国式法治; 西方法治文化; 先秦法家

文献标志码: A

摘要:  依法治国作为一种中国式的法治与文化，是从中国固有的文化传统中生长起来的。具体地说，依法治国是先秦法家的以法治国吸纳了西方传来的法治文化的产物。从文化传承的角度看，从先秦法家的以法治国到当代中国的依法治国，是一条持续不断的文化主流。从文化交往的角度看，西方法治文化是19世纪末期汇入中国文化主流的。相对于西方汇入的法治文化而言，先秦法家的以法治国构成了依法治国的文化源头。较之于西方传来的法治文化，先秦法家的以法治国更有力地塑造了当代中国的法治形态，那就是当代中国的依法治国。

 

 

 

法正当性“中国建构”的尝试：中国传统法理智慧的近代论说及其启示

作者:  李鼎楚  西南政法大学行政法学院

关键词:  ;法正当性; 中国传统法理智慧; 近代论说; 建构方案

文献标志码: A

摘要: 法正当性的中国化建构是解决“社会认同的排斥”和“本土话语的缺失”这两大中国法治建设当下困境的关键。以西方学理，解构西法体系；基于人类规制社会所共同面临的原问题，对照西方，“还原”中国传统。在中西法正当之间，不必强制融通那些指向根本“唯美感性”的传统因素。这些在中国传统法理智慧近代论说中的启示，有利于得出中国法正当性的宏观建构方案。

 

 

 

道义救助危机的过程叙事、实践反思及制度重构

 ——基于延伸个案的分析进路

作者:  周建达  浙江警察学院侦查系

关键词:  道义救助; 道德危机; 道德成本; 制度化的公共道德治理机制

文献标志码: A

摘要: 当下的道义救助危机，不仅是中国日益弥散的整体性道德危机的一个重要组成部分，而且是其宏大背景的一个微观影射。“彭宇案”及“小悦悦事件”充分表明，道义救助危机的酿就绝非偶然，而是有着复杂的社会背景和深刻的行动逻辑：正是由于长期以来人们习惯了漠视乃至无视道德成本的客观存在，才促使人们在道德实践中不自觉地遵循了一种悖反的行动逻辑，即过多地将精力倾注于道德话语的传播，而无暇甚至无心眷顾那些在实质上支撑道德践行的外部条件，以致在道义救助的场合，道德规范的一次不经意的隐退，引发了一场旷日持久的危机。因此，必须正视道德成本的基本原理，加快制度化的公共道德治理机制建设，即建构一套以道德行为的成本原理为基础，以道德行为的供需平衡为目标，以公共政策的有效供给为手段，集道义救助的风险干预、成本补偿、行为回馈、需求筛滤以及需求分担机制为一体的制度化的公共道德治理机制。

 

 

 

法律解释方法的融贯运作及其规则

 ——以最高院“指导案例32号”为切入点

作者:  宋保振  华东政法大学研究生教育院

关键词:  法律解释; 法律解释规则; 案例指导制度

文献标志码: A

摘要: 司法裁判中，合理裁判结果的得出需要法官综合运用多种解释方法。体现在“指导案例32号”，文义解释在刑法谦抑立场下，明确了“不确定”法律规范的裁判底线；体系解释、目的解释等论理解释方法，通过对“本案焦点”的现实认定，在文义的边缘能动解释，进而形成融贯的解释论证系统。此过程中，为有效约束法官恣意，多种解释方法的融贯运作受到文义优先规则、节约和无赘言规则、发展规则等融贯规则的制约。同时，这些不同解释方法之间的融贯运作及其规则性要求，也构成法律解释研究规则转向的重要内容。

 

 

 

最高人民法院如何统一法律适用

 ——非正规释法技艺的考察

作者:  安晨曦  海南大学法学院

关键词:  统一法律适用; 政策解释; 指导性案例; 司法会议; 法律家撰文

文献标志码: A

摘要: 最高法院借由法律解释权分化，事实上成为中国境遇中的释法主角。对最高法院释法技艺的考察表明，司法解释是其正规的释法技术策略。以中国的政法逻辑为轴心，法院执行政党政策的姿态已然演绎成“政党政策——政策解释”的中国惯例；以例辅律的指导性案例制度、大法官以政治角色表达的权威话语、最低限度的适法共识——会议纪要、法律家撰文释法等非正式形态，逐渐形塑为替代型释法策略。选择非正规技艺统一之道的考虑在于：镶嵌在政治生态中的司法权运行逻辑、释法追加成本的多寡、供给司法解释“再解释”的应时性需求、降低司法解释执行的不确定性风险等因素。

 

 

 

论“规制行政法”的范式革命

作者:  刘水林; 吴锐  上海财经大学法学院

关键词:  规制 ; 行政法; 范式

文献标志码: A

摘要: 规制行政是特定法律授权设立专门的规制机关，针对特定领域中具有强社会公共性的私人行为的规制活动。规制行政法是有关规制行政的法，系行政法的新类型。法范式意指法学者共同体从事法学研究所共同遵循的理论和方法，主要体现在由社会问题和主流社会观念所决定的法的价值目标、规范的内容和实现方式三个方面。规制行政法的范式革命主要体现在：价值目标是从私益保护到公益保护；规范内容是从防止行政权滥用到激励和约束行政权合理运用；实现方式是从以事后对抗式的司法救济为主到以事前协商合作式的预防治理为主。

 

 

 

论立法定量模式下抽象危险犯处罚之司法正当性

作者:  王志祥; 黄云波  北京师范大学刑事法律科学研究院

关键词:  抽象危险犯; 实质解释; 危险; 但书

文献标志码: A

摘要: 抽象危险犯的立法目的在于应对以实害犯和具体危险犯均难以解决的疑难问题。抽象危险犯所产生的危险系行为的危险，其蕴含于行为之中。因此，对抽象危险犯的危险不能允许反证。在我国立法定量模式下应对犯罪构成作实质解释。抽象危险犯蕴含着侵犯人权的风险，需要对其成立范围予以合理限制。在承认行为实施之后危险必然存在的前提下，可以通过对犯罪构成要件进行实质解释限制抽象危险犯的成立范围，这是确保其司法正当性的最为现实的路径。

 

 

 

论责任过失

——以预见可能性为中心

作者:  吕英杰  厦门大学法学院

关键词: 责任过失; 预见可能性; 预见错误

文献标志码: A

摘要: 由于受到过失不法主观化与“接受性过失理论”的冲击，责任过失受到严重质疑，但不能否定责任过失的地位。预见可能性的判断是责任过失的核心问题。预见可能性判断对象不仅包括构成要件性结果，还包括构成要件性行为以及因果关系。长期以来，学界忽视对因果关系基本部分的预见可能性的考察，将因果关系过度抽象化，有违背责任主义之嫌。对应故意犯罪中的事实错误问题，判断预见可能性时也要考虑预见错误，特别是其中的打击错误。对于过失犯中的打击错误应该适用具体符合说而不是法定符合说。最后，预见可能性虽然经常和信赖原则放在一起讨论，但二者实无联系。

 

 

 

《劳动合同法》的价值重塑与制度创新

 ——基于劳动关系多元论视角

作者:  唐鑛; 刘兰  中国人民大学劳动人事学院

关键词: 劳动合同法; 价值重塑; 制度创新

文献标志码: A

摘要: 《劳动合同法》从2006年3月发布征求意见稿就引发了社会大讨论，这部法律的审议、颁布、实施和修订过程一直伴随着纷繁复杂的质疑和争鸣，这在一定程度上消解了对《劳动合同法》本身价值的认识。经济社会中，合理构建法律可以使私人协商失败造成的损害最小化，《劳动合同法》正是致力于改变劳动者和企业的行为空间，在生产领域促效率，在分配领域促公平。《劳动合同法》以构建和发展和谐稳定的劳动关系为宗旨，力图使劳动者和企业形成利益共同体、事业共同体、命运共同体和使命共同体，这才是这部法律的真正价值所在。在制度设计上，《劳动合同法》通过构建工作场所用工类型体系、指出工作场所劳动关系管理的突破口、打造中国特色的劳动关系治理体系，形成了特色鲜明的制度创新。新时期构建和谐劳动关系，应在企业民主管理实质化、优化企业发展环境等方面进一步完善，同时还应针对经济新常态下工作行为的变化创新监管理念。

 

 

 

违约损害赔偿中的抽象计算方法研究

作者:  张金海  四川大学法学院

关键词:  抽象计算; 适用条件; 标准时; 标准地

文献标志码: A

摘要: 违约损害赔偿中的抽象计算方法是指在债务人不再履行原给付义务的情况下，债权人可以请求赔偿合同价格与给付标的的市场价格的差额。其学理依据主要是，为实现债权人的期待利益，应当肯定其对于债务人的给付的金钱价值或金钱给付享有权利。抽象计算方法的适用以债务人方面成立违约责任、合同已被解除、债权人未从事替代交易或替代交易不宜作为计算的基础以及给付标的有市场价格为前提。市场价格的标准时原则上应为合同解除时，标准地应为履行地或其他合理的替代交易地。

 

 

 

违约损害赔偿中的抽象计算方法研究

作者:  张金海  四川大学法学院

关键词:  抽象计算; 适用条件; 标准时; 标准地

文献标志码: A

摘要: 违约损害赔偿中的抽象计算方法是指在债务人不再履行原给付义务的情况下，债权人可以请求赔偿合同价格与给付标的的市场价格的差额。其学理依据主要是，为实现债权人的期待利益，应当肯定其对于债务人的给付的金钱价值或金钱给付享有权利。抽象计算方法的适用以债务人方面成立违约责任、合同已被解除、债权人未从事替代交易或替代交易不宜作为计算的基础以及给付标的有市场价格为前提。市场价格的标准时原则上应为合同解除时，标准地应为履行地或其他合理的替代交易地。

 

 

 

论电视节目版式的著作权保护

作者:  何鹏  中南财经政法大学法学院

关键词: 电视节目; 节目版式; 整体保护; 实质相似性; 著作权保护

文献标志码: A

摘要: 国内外学界对于电视节目版式的版权保护还没有形成统一的共识。我国现有的著作权法并没有明确规定电视节目版式的法律保护，国内外司法实践中将电视节目版式纳入商标法、反不正当竞争法或者合同法进行保护。传统观点认为，电视节目版式被认为是“创意”，性质上属于“思想”而非“表达”，因此被归入知识产权的“公有领域”，不对电视节目版式进行版权保护。然而，电视节目贸易市场日益繁荣，市场中自由交易的电视节目版式带来巨大利润，而这些事实指向了电视节目版式具有独创性和可复制性的特征。电视节目版式是对节目“创意”、“结构”或“情节”的整体而具体的表达，是对规则、程序的具体呈现方式的创造性表达，因此，它不单纯属于“创意”或“思想”，而是形成了一种特殊的表达。应将节目版式纳入版权保护的范畴，对克隆节目版式的行为明确予以法律上否定性的评价，通过著作权法保护和规范电视节目版式的交易市场。

 

 

 

知名商品特有名称反不正当竞争保护制度辩证与完善

——兼评《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》

作者:  姚鹤徽  湖南师范大学法学院

关键词: 知名商品; 特有名称; 反不正当竞争法

文献标志码: A

摘要: 知名商品特有名称的反不正当竞争保护是非设权性的、对知名商品特有名称产生的利益的保护，是商标法注册商标保护制度的补充。我国立法将商品特有名称的保护对象分为知名商品和特有名称，并分别设立知名商品和特有名称证明条件的做法，未能理解商品特有名称保护的本质，与商标法保护具有一定影响力的未注册商标的原理相背离。建议立法将特有名称的保护对象确定为具有一定市场知名度的名称、包装、装潢等识别性标识，而非商品本身。在证明条件上，只要权利人能够证明其商品之上的名称、包装、装潢具备一定的市场知名度，即可受到反不正当竞争法的保护。

 

 

 

我国产品责任法中发展风险抗辩制度的反思与重构

作者:  贺琛  南京大学法学院

关键词: 产品责任; 归责原则; 发展风险; 免责事由; 产品缺陷

文献标志码: A

摘要: 严格产品责任中，发展风险抗辩制度的设置符合现代社会兼顾公平与效率之诉求，有助于实现生产者与消费者之利益平衡。然而，将发展风险作为责任免除事由之现行规范模式，极易引发体系冲突，亦导致司法适用的困难，严重阻碍其制度运行与功能发挥。我国产品质量法对产品缺陷的界定,为发展风险规范模式之重构提供了制度路径。通过将科技水平证据内化为消费者合理期待标准之核心要素，从而把发展风险转化为针对缺陷要件之抗辩，不仅有助于在我国产品责任框架下厘清该制度的作用机制，亦可为当前产品缺陷认定的司法困境提供消解方案。重构后的发展风险抗辩制度的适用规则体系为四层次结构，包括科技水平的界定、判断时点的选择、适用范围的限定与风险实现的救济。

 

 

 

论票据流通中的直接交付

作者:  赵意奋  宁波大学法学院

关键词:  流通; 直接交付; 无记名票据; 空白背书

文献标志码: A

摘要: 票据流通中有两种转让方式，背书和直接交付。直接交付作为非典型的转让方式，往往是转让人和受让人自由选择的结果。以美国为例，即使在转让人非自愿的情形下，为了保护票据的流通，尤其是对正当持票人的保护，在自由主义原则指导下，只要符合推定交付的要件，便承认其效力。直接交付均发生在无记名票据和空白背书流转中，我国《票据法》除了对无记名支票态度不明确外，明确否定了无记名汇票和本票、空白背书的持票人权利，因此从源头上否定了将直接交付作为票据转让方式。但是，这种否定却违背了票据流通之本性，因此建议修改我国《票据法》相关条文，承认无记名票据和空白背书，建立票据直接交付制度。

 

 

 

刑事证人证言的可信性问题研究

 ——以美国证据法中的证人弹劾制度为视角

作者:  强卉  中国政法大学研究生院

关键词: 证人证言; 可信性; 交叉询问; 弹劾

文献标志码: A

摘要: 作为法定证据种类之一的证人证言，不仅可以最直接地反映案件情况，同时也兼具重要性和不稳定性等复杂特点，这些特点可从生物学和认识论等不同角度进行分析论证。保障刑事诉讼中证人证言可信性之必要性则可体现于对其作用、危害及审查难度等方面的论述中。通过阐述中美不同庭审制度下运用证人弹劾规则之基础与可行性，可得出如何运用证人弹劾制度的逻辑视角与具体规则来保障其可信性的具体规则与方法。

 

 

 

论印证与心证之融合

——印证模式的漏洞及其弥补

作者:  蔡元培  北京大学法学院

关键词:  印证; 心证; 证明力; 司法证明

文献标志码: A

摘要: 在证据证明力的审查判断上，我国实行的是一种“印证模式”。这种印证模式的形成和我国司法传统和司法理念密切相关，其强调证明力的客观性、外部性和可检验性。印证模式在实践中存在诸多漏洞：一是将具有或然性的经验法则普适化，二是重视证立、轻视排伪，三是过于依赖直接证据，这些漏洞有时会导致案件事实背离实质真实。随着审判中心主义的推进和排除合理怀疑的落实，我国应当由印证模式走向印证与心证的“混合模式”。只有在印证的过程中融合心证，使主观判断和客观判断相结合，使外部性审查和内部性审查相结合，才有可能弥补印证模式的证明漏洞。

 

 

 

互联网新型财产利益形态的法律建构      

——以流量确权规则的提出为视角

作者:  季境  西南政法大学应用法学院

关键词: 互联网; 平台时代; 流量; 财产法; 信息权

文献标志码: A

摘要: 对于财产利益形态的发现往往是时代变迁中法学研究的重大突破。在互联网发展进入平台时代后，流量成为市场主体争夺的利益形态。通过对典型行为的分析，可以认识到侵权乱象之源是流量在财产法上的地位缺失，流量应作为财产并获得法律保护。从法律角度看，流量是互联网企业通过对网站运营过程中，基于用户使用网络过程中所形成的一系列数据集合，其表现为以比特方式存在并借助数字化信息符号等电子形式存在于网络空间的财产。作为一种新型财产，流量具有经济价值性、无体无形性和可支配性。基于流量的法律属性决定了对其控制及支配方式的特殊性，将其纳入传统民法财产法体系并不妥当，应将其纳入信息权体系予以规范。在我国目前正在进行的民法典起草中，应对互联网新型财产权利进行规范，以包容之态面对科技创新所带来的人类财富价值形态的多样化。

 

 

 

网上商店的物权客体属性及物权规则研究

作者:  林旭霞；蔡健晖  福建师范大学法学院；福建师范大学公共管理学院

关键词: 网上商店; 物权; 物权规则

文献标志码: A

摘要: 网上商店是网络虚拟财产中的一类，因其集虚拟物与权利为一体，而成为虚拟集合物。“网店”经营者权利是物权。 “网店”经营者对特定的平台“空间”享有用益物权、对作为集合性财产的“网店”享有所有权。基于 “网店”独立的物权客体属性，以及网络技术规则与法律规则的密切联系，对其行使权利应遵循物权法上权利行使、限制及保护的规则。

 

 

 

论民事诉讼登记立案的文本之“困”与实践之“繁”

作者:  曲昇霞  扬州大学法学院

关键词:  登记立案; 文本; 实践; 困境; 裁判请求权

文献标志码: A

摘要:  登记立案旨在保障当事人诉权，但最高法院《民诉解释》及随后出台的规范性文件中尽管将登记立案文本化，但在文本逻辑与审查内容等方面存在多重困境。实践中法院纠结于立案改革的推动和法律文本间的矛盾采取了繁复的应对策略，以登记收案缓解登记立案的困境，将可能出现的“起诉难”通过分解细化的程序与充分的释明告知，转化为当事人不听告知、不为补正的自负其责，当事人在立案程序中依然隐形失语。登记立案使业务庭功能分区被打破，重复性审查带来效率的降低与矛盾的凸显。通过简化起诉要件规范诉状内容、重构立案与审判的“二元”关系、以听审权保障为核心改造诉讼要件审查程序为我国登记立案改革的当前困境寻找适宜的“解困”之路。