1. 法律规范的事实还原与司法中法律知识的生成

谢晖    中南大学法学院

摘要：司 法的个案视角是对案件的裁判活动；而它整全的宏观视角，则是把个案的案情和事实代入到法律规范中，从而是法律规范的事实还原过程。在法律规范的事实还原 中，倘若案件事实能够印证法律规范，即法律规范对案件事实具有妥适性与涵摄力，那么，法官在案件裁判中的创造性降低；反之，倘若案件事实无法印证法律规 范，即法律规范对案件事实不具有妥适性与涵摄力，则意味着法官在案件裁判中的创造性增加。司法中法律知识的生产和生成，主要存在于后种情形。司法中法律知 识的生产，在实质上是对立法之于社会事实之一阶命名的矫正或充实，因此，是对个案所代表的社会事实之二阶命名。

关键词：法律规范；事实还原；一阶命名；二阶命名；法律知识

 

2. 法官的自由裁量权与司法正义

张军    中共中央纪律检查委员会

摘要：自 由裁量不仅是英美法系背景下的法官造法，更是法官根据法律（包括司法解释），依据法庭查明的事实，在个人法律意识支配下做出裁判的过程。自由裁量是司法实 践中所必需的，它不仅是法律所赋予的一种权力更是法官所应承担的一种责任。自由裁量不仅仅是依照法律和事实所作出的，还受到个人法律意识的支配，因此要通 过规范的培训提高法官素质，从而防止自由裁量异化。自由裁量作为裁判案件的过程，其结果在于得出适当的判决和裁定，以实现法律效果和社会效果的统一。

关键词：自由裁量权；法律效果；社会效果；法律意识

 

3. 《唐律疏议》中的“理”考辨

刘晓林    甘肃政法学院

摘要：《唐律疏议》中的“理”共出现192次，除《捕亡》外，涉及到了其余11篇中的相关律文，共计96条。 “理”在唐律中的含义与用法较为复杂，但大致上可分为两类：一类为“理”在传世文献中的常见含义，虽然出现在法典中仍作通常的用法；另一类为“理”在法典 中的固定含义，直接表达了司法审判的根据或理由。《唐律疏议》中的“理”绝大多数出现在疏文部分。“理”作为司法审判的根据、理由，在疏文中是通过引述 律、令、格、式来表达具体含义的。《唐律疏议》中“理”的表义结构、主要含义与法典结构均表明：以成文法的规定为价值判断依据是唐律立法的基本精神。

关键词：唐律疏议；理；价值判断依据

 

4. 一般人格权理论分析及我国的立法选择

方金华    重庆大学法学院

摘要：法 律的制定应该简明、正确，不能使法律专业人士困惑、迷茫，更应该让普通百姓易知易懂，这是法典制定应该遵循的规律和发展方向。一般人格权是德国在特殊法哲 学和立法背景下之特殊产物，本质并不是“权利”，其立法技术形式饱受质疑，引入一般人格权不仅损害法律的安定性，也与我国《侵权责任法》在内容与形式上产 生冲突。对于我国，没有引入一般人格权之必要，其功能可由其他制度替代，人格权立法保护模式采列举各种具体人格权结合一般人格保护条款为应然选择。

关键词：人格权；一般人格权；人格利益；立法模式

 

5. 新媒体时代著作权法定许可制度的完善——以“今日头条”事件为切入点

蔡元臻    北京大学法学院

摘要：随着互联网的广泛普及和大数据时代的来临，以“今日头条”软件为代表的新闻聚合媒体打破了传统媒体在新闻传播上的垄断，并引发了著作权纠纷。厘清有关新闻聚合媒体的著作权纠纷，需要考察几个问题：（1）著作权间接侵权理论、“避风港”原则以及网络设链等著作权侵权判定规则的适用；（2）新闻类作品的划分和著作权合理使用制度的适用；（3）“聚合式”新闻使用行为是否构成著作权意义上的转载及其在报刊转载法定许可制度中的定位；（4）如何尽快完善著作权制度，恢复产业内利益平衡，以维护著作权法的法益宗旨。新闻聚合媒体之兴起，是我国补缺报刊转载法定许可制度的一次契机，也是推动新闻产业转型和再次勃兴的关键。

关键词：新闻聚合媒体；今日头条；报刊转载法定许可；合理使用；网络转载

 

6. 非营利性实施专利条款探究

宁立志； 周围    武汉大学知识产权法研究所

摘要：设 置非营利性实施专利条款的初衷旨在鼓励科学研究和发明，给予第三方科研机构以科学研究和实验为目的使用他人专利产品和技术的行为对抗专利权人专利侵权之诉 的抗辩事由。我国现行《专利法》对非营利性实施专利条款的规定尚不完善。作为专利侵权抗辩事由之一，非营利性实施专利条款的司法适用应明确其特征与本质， 秉持审慎严谨的适用态度，针对非营利性实施专利行为的正负效应以及法律要素等内容做进一步解析，并建立一套清晰、可操作的适用标准。

关键词：非营利性实施专利条款；专利权限制；科学研究和实验；公共卫生

 

7. 论学术不端行为的责任

胡林龙    江西宜春学院经济与管理学院

摘要：在 主观上，行为人的学术违规行为可以被分为“有意”或“非有意”违反规定的行为，前者被认定为学术不端行为，后者被视为不需要担责的诚实性行为。除重大过失 之外，行为人不因一般过失而承担责任。在提出责任方式宏观结构和微观构成标准的基础上，探讨同类或不同类别责任方式的替代问题以及不同责任方式的相同或相 似效果问题，构建学术不端行为责任方式的逻辑体系，确立数种责任方式并用及其先后使用的规则。

关键词：学术不端行为；学术规范；学术责任；学术责任主体

 

8. 航空承运人滥用拒载权的法律规制

刘海安    中国民航大学法学院

摘要：航 空承运人的拒载权作为法定权利，存在滥用风险。认定拒载权的滥用，要平衡拒载权保护的利益和相对方旅客的乘机自由。拒载权应保护的利益是航空安全及机上公 序良俗。在危及或可能危及航空安全时，严重或极可能严重违背公序良俗时，方能行使拒载权。在判断可能危及航空安全时，机长既要判断旅客违规行为与航空安全 事故间的因果关系成立，也要判断旅客表现与实施危及航空安全的违规行为间的因果关系成立。机长在决定是否拒载时所依赖的信息可以是有限的，甚至是没有经过 调查核实的，其依赖现有信息对因果关系作出的判断可以有合理程度的瑕疵。承运人在特定情形应对违规旅客尽警示义务。机长或其他机组成员只有在具有故意或重 大过失时，才与承运人承担连带责任。

关键词：拒载权；航空安全；乘机自由；公序良俗；违规旅客

 

9. 论政府反竞争行为的反垄断法规制体系建构

张占江    上海财经大学法学院

摘要：政 府在干预经济运行过程中，有意、无意地制定、实施限制企业竞争的制度，被称为政府反竞争行为。各国普遍通过规制政府反竞争行为，减少对经济的不合理干预。 我国反垄断法仅规制行政性垄断，在规制对象、标准、方式等方面都存在很大局限，很难发挥类似的作用。事实上，秩序自由主义关于竞争秩序建构的制度方案以及 宪法的基本原则，为反垄断法规制政府反竞争行为提供了合理性、合法性。先进法域也逐步建立起从事前减少限制竞争规则（决策）产生，到事后对管制之下企业反 竞争行为执法的路径体系。我国宪法为建立相关规制路径预留了空间。因此，可以从顶层制度设计开始，健全相关制度路径，这是弥补行政性垄断的规制局限，确保 市场在资源配置中发挥决定作用的关键。

关键词：政府反竞争行为；行政性垄断；秩序自由主义；立法优先咨询；

 

10. 行为保全问题研究——对《民事诉讼法》第100-105条的解释

周翠    浙江大学光华法学院

摘要：行 为保全的功能在于给予债权人预防性的紧急权利保护。无论针对诉前行为保全还是诉讼行为保全，法院均应进行两阶层审查：首先审查保全请求权，其次审查保全理 由，也即情况紧急、申请人面临难以弥补之损害的风险。针对保全请求权和保全理由，申请人均应进行主张与证明，但对此可采降低的证明标准，也即只需达到优越 盖然性的证明尺度即可；而且，法院在对保全理由进行审查时还应当进行利益衡量，并遵循比例原则。在保全裁定的内容方面，法院获得一定的裁量空间，并应当采 取最恰当和最温和的措施。此外，在是否命令申请人提供担保以及担保的数额与方式、是否进行庭审以及是否提起本案主诉等方面，法官亦拥有裁量权限。鉴于法官 责任重大，未来可考虑例如在知识产权法院进行紧急法官的试点试验，并架设网站统一公布保全判决，这对于积累判例经验和统一法律适用不无益处。最后，在制定 单独的家事与非讼程序法之际，还应考虑到“人身安全保护裁定”在既判力方面的特殊性。

关键词：行为保全；禁令；先予执行；财产保全；紧急审理

 

11. 困境与突破：我国亲属拒证权制度反思

谢登科     吉林大学法学院

摘要：我 国刑事诉讼法创设亲属拒证权“出庭豁免”模式，宣示了人伦亲情普世价值的回归，立足于权利本位赋予亲属证人出庭选择权。但该制度存在目的与手段、权利与权 利、形式与实质的悖论，给实践带来诸多困境。域外立法普遍采取亲属拒证权“证言豁免”模式，实现了程序正义与人伦亲情的统一。有必要放弃“出庭豁免”模 式，从体系定位、主体范围、实质内容、程序保障等方面重构亲属拒证权。

关键词：亲属拒证权；出庭豁免；证言豁免；人伦亲情

 

12. 论环境公益诉讼的审判对象

张忠民    中南财经政法大学法学院

摘要：环 境公益诉讼的审判对象（诉讼标的）是环境公益诉讼的原告所代表的普遍的环境公益与被告所体现的具体的环境私益之间的诉争，决定了法院在审判中的目标指向和 作用范围。环境公益诉讼作为一种特别的诉讼，应建立二元制的审判对象体系并确立相应的识别标准，分别解决起诉主体资格问题以及侵权责任、行政责任等实体性 问题。正确认识环境公益诉讼的审判对象，在把握环境公益诉讼、明确当事人争执的核心、划定法院裁判的范围、准确适用既判力规则等方面具有理论和实践价值。

关键词：环境公益诉讼； 审判对象；诉讼标的

 

13. 论投资条约领土定义条款的改革

王朝恩    西安交通大学法学院

摘要：传 统投资条约采用以国际公法的领土概念界定投资领土定义条款的模式。此种定义方式会导致仲裁庭没有能力裁决但又不得不裁决领土适用问题和投资者母国无法兼顾 投资者保护和国家外交利益的困境。为避免这一困境，国际投资法应实现投资条约领土定义条款向“功能性”定义的转变，以关税领土、区域、地点等非政治性空间 概念来重新构造领土定义条款的内涵。对于中国来说，采用关税领土的定义方式实为现实性选择。

关键词：投资条约；领土条款；主权；治权

 

14. 布克案后美国量刑改革的新变化及其启示

彭文华    苏州大学王健法学院

摘要：联 邦最高法院在布克案中裁定联邦量刑指南的强制性规范失效。布克案后，美国联邦量刑指南仍然对量刑发挥一定影响，美国量刑改革的趋势是在纯粹的直觉驱动与规 则武断之间寻求平衡。布克案后美国量刑改革的主要变化有：改革量刑指导机构，完善其结构和功能；在量刑均衡与量刑偏差、量刑一致性与量刑个别化之间寻求平 衡；精简联邦量刑指南的量化规则和标准；合理规范和引导司法自由裁量权；理性对待事后条款的适用；规范与完善量刑程序。美国量刑改革的启示：设立专门负责 量刑问题的独立机构；理性规制而不应刻意限缩司法自由裁量权；认真对待酌定量刑情节；合理运用量化的量刑规则；适时修正量刑依据和标准；建立针对性强、卓 有成效的程序规则。

关键词：联邦量刑指南；布克案；量刑改革；司法自由裁量权

 

15. 日本裁判员审判中的对话量刑及其参考价值

周振杰    北京师范大学刑事法律科学研究院

摘要：从 量刑结果产生于职业判断与常识判断之间的对话出发，可将裁判员审判中的量刑模式称为对话量刑。在对话量刑下，定罪与量刑程序处于实质分离的状态，职业判断 与常识判断比较好地结合起来。虽然相对重视预防刑情节，但是对话量刑并没有导致普遍重刑化，反而减少了死刑判决，总体呈现出了“重重轻轻”的特点。在实现 个别化与保证确定性、一致性的同时，对话量刑的社会认同度也相对较高。我国以量刑规范化为核心的量刑改革，与日本的裁判员制度相似，也是在立法严罚化的背 景下展开，并以实现量刑公正与提高其公众认同为主要目标。因此，对话量刑在减少立法严罚化的负面效应、改变死刑舆论等方面对我们有着积极的参考价值。

关键词：裁判员审判；量刑规范化；法官量刑；对话量刑

 

16. 无需量刑指南：德国量刑制度的经验与启示

江溯    北京大学法学院

摘要：为 了克服量刑偏差和量刑失衡问题，英美国家和我国都建立了量刑指南制度，但在德国却不存在与此类似的制度。德国的刑事制裁体系为法官预留了较大的自由裁量 权，这主要体现在法定刑的范围比较宽泛，保安监禁的期限也不太确定。虽然《德国刑法典》规定了量刑的基本原则，但这一原则非常抽象。幅的理论试图将刑法典 规定的量刑原则具体化，但仍然不具有可操作性。因此，德国的量刑制度似乎潜藏着严苛和失衡的巨大风险。但是，最近40多 年德国量刑实务表明，其并未陷入量刑严苛或量刑不均的泥沼，而是呈现出明显的量刑轻缓化和量刑均衡化。这种量刑轻缓化和均衡化的现象，主要得益于德国的历 史传统和政治结构、司法与政治的适度分离、司法机关内部的量刑机制、上诉法院的量刑审查以及保安监禁的安全阀功能。德国的经验说明，即使在没有量刑指南的 情况下，量刑轻缓与量刑均衡仍然是可以实现的。我国量刑规范化的实现，除了需要完善量刑指南和量刑程序以外，还应当像德国那样重视支撑量刑体系的制度环 境。

关键词：刑事制裁体系；量刑原则；量刑轻缓；量刑均衡

 

17. 中国量刑规范化之十年检讨与展望

石经海；严海杰    西南政法大学法学院

摘要：中国量刑规范化自列为重大司法改革项目后，在期待与质疑中推进了十年。期间经过了从过去“部分法院初步试点-全国法院全面试点-全 国法院全面试行”到当前“全国法院全面施行”的发展历程。理性检讨这十年的探索实践，其既取得了将量刑纳入庭审程序、全面提取和适用量刑情节、真正改变 “轻量刑”观念等革命性成就，也存在实体规则的设置违背刑法基本原理、理论依据的借鉴存在致命误区、意见规则的适用与法典法律适用相冲突、程序规则的设置 不能与实体法对接等僵局性问题。展望未来，量刑规范化的规则设置及其实践运行，需坚守刑法及其法律适用的基本原理和量刑的基本运行规律，变量刑运行中的精 确数量化为模糊裁量。

关键词：量刑规范化； 僵局性问题； 量刑运行规律； 模糊裁量

 

18. 我国司法判决书引用宪法规范的实证研究

林孝文    西南政法大学行政法学院

摘要：通 过收集与研究大量的判决书样本可以发现，我国存在法院经常在判决书中引用宪法规范进行裁决的现象。我国法院引用宪法规范具有独特的法理逻辑：从法律规范中 引申出宪法规范，而不是从宪法规范中去引申法律规范，其目的是为了增强判决依据的说理论证以及当事人对判决书的可接受性。这一法理逻辑与我国现有的宪法理 念与制度有着内在关联。

关键词：司法； 判决书； 宪法规范； 实证

 

19. 网上公开之民事裁判文书的现状、问题及对策

李喜莲    湘潭大学法学院

摘要：民 事裁判文书承载着诸多价值理念已然上网公开了。公开的民事裁判文书在事实认定、论证说理、判决主文等核心内容上不尽人意，在文字表达、结构布局方面也存在 诸多明显错漏。究其原因，既有法官知识和经验不足，以及对裁判文书上网公开意义认识不深之内因，亦有保障法官独立审判、确保裁判文书质量之相关制度缺失之 外因。为了切实提高裁判文书的质量，避免裁判文书带“病”上网，必须对法官进行知识和能力方面的培训，以提高他们制作裁判文书的能力，并且建立健全相关保 障制度，为法官制作优秀裁判文书营造良好的制度环境。唯有如此，方能弥合裁判文书上网公开的理想与现实之间的巨大差距。

关键词：民事裁判文书； 事实认定； 判决主文