中国法的原始基因

 ——以古文字为视野

作者: 武树臣  山东大学法学院

关键词: 灋; 礼; 律; 佱; 刑

文献标志码: A

摘要: 中国古代法在问世的最初阶段就形成了其独有的原始基因，即中国古代法所具有的神圣性、权威性、伦理性、多元性和艺术性。原始的图腾崇拜中蕴含了古代法的神圣性元素，而戎礼军律及其实践则塑造了古代法的权威性特质，至于远古的风俗礼仪正是古代法伦理属性的发源地，誓命与御事恰恰表征了古代法的多元性。早期文明中的法体与证据运行方式则显示了古代法的艺术性，这或许正是一种实践智慧。这些原始基因构成了中华法系的基本特征，并对中国古代法律实践活动施以重大影响。

 

 

 

中国“法治大跃进”批判

作者:  姚建宗; 侯学宾  吉林大学法学院

关键词: 法治浮夸风; 法治大跃进; 思想批判; 实践批判

文献标志码: A

摘要: 当代中国，在法治逐渐成为无可置疑的社会主流话语的同时，从官方到民间，也慢慢地滋长出了一种可称之为“法治浮夸风”的政治社会气息，并已经非常显明地形成了可以称之为“法治大跃进”的思想与实践行动的社会现象。“法治时间表”的制作设置、政府主导“法治指数”的设计与应用、“口号”法治、“运动”式法治，就是法治大跃进典型的现实表现。本文揭示了中国法治大跃进得以产生的根本原因，并从革命的浪漫主义、民粹主义、偏狭的政治经验主义、教条主义、法律工具主义、唯意志论、唯科学主义、革命论、国家主义和政治意识形态十个方面，对中国法治大跃进展开了思想批判；同时从中国共产党依法执政进行法治政党建设、法治政府建设、法治社会建设、法治国家建设四个方面，对中国法治大跃进进行了实践批判；提出了必须对中国的法治建设抱持理性务实的态度、保持足够的耐心与克制，坚持踏实而坚定地循序渐进地不断推进中国的法治建设的基本立场。

 

 

 

论人权的自我正当化及其负面后果

作者:  伍德志  安徽大学法学院

关键词:  道德沟通; 人权; 自我正当化; 道德扩张性

文献标志码: A

摘要: 人权是一种特殊的认知模式与社会结构，是绝对价值衰落之后的绝对价值，具有自我正当化的特征。人权的自我正当化容易引发“泛正义化”的诱惑，因此有着极为强势的道德扩张性，但人权无法控制人权本身的使用。当我们能够通过人权批判一切的时候，决策错误的风险也会随之剧增。人权是一种信息成本较低的认知模式，人权在成功驯化政府后由于失去鲜明的“敌人”而不再有道德激情去发动系统性的改革。由于人权在认知上的肤浅性，出于保护人权的善良愿望极有可能走向人权的反面，但人权的自我正当性可以使人权免受道德谴责。人权关涉到人的尊严，并将可选择性的欲望上升为不可选择的本体论问题，而这导致了人权的不可妥协性以及对矛盾的激化。人权的自我正当化还可能导致对现实的“妖魔化”，从而忽视现实本身可能存在的内在合理性与固有惰性。人权实践可能因为罔顾现实的运作逻辑而产生各种非目的性后果。

 

 

 

法官职业的道德义务和美德

作者:  王  申  华东政法大学法律方法研究院

关键词: 司法伦理; 法官道德; 法官美德; 价值

文献标志码: A

摘要: 司法伦理是一门探讨法官道德责任义务的学科。法官只有具备了美德才具有道德价值。司法伦理掌握司法本身的道德性及其理性价值、伦理关系和伦理评价，是对司法、文化与法官间的协作以及一系列共同、基本的伦理价值、规范及态度之基础的寻求和建构。司法公正既意味着维护公义也意味着“善”。对于法官的道德要求，就其形式而言，都试图将法官塑造成为比现状更加完美。司法的本体世界就是一个道德世界，是法官所从属的真正在职业精神上自觉的世界。法官生活的道德标准惟有借助于司法伦理才能形成，司法伦理的目的是为法官自身建构一个与其职业相关联的秩序。

 

 

 

刑法规范的语言表达及其法治意义

作者:  周少华  西安交通大学法学院

关键词: 刑法规范; 立法技术; 语言; 法治

文献标志码: A

摘要: 从立法论上看，法律是一种语言产品，法律规范的语言表达决定着法律的品质，并进而直接影响法治。刑法由于坚持罪刑法定原则，在规范的表达上，存在囿于该原则的诸多特殊要求，比如更强调自身的明确性，更注重由语言意义所界定的实体正当性，也更追求体现平等原则的规范的完整性。同时，从增强刑法规范体系的可操作性的角度，刑法规范的表达还应当保持一种平衡协调的关系，为法律适用提供便利。刑法规范表达的这些要求，不仅是构建良好的刑法功能的需要，而且也是对法治原则的一种体现。

 

 

 

人格要素的财产价值与人格权关系之辨

作者:  黄  芬  大连海事大学法学院

关键词: 人格权; 财产价值; 人格权的商品化  

文献标志码: A

摘要: 人格要素的商业利用为人格权主体创造了财产价值，但它并不适宜被归列到独立于人格权之外的一项财产权中：首先，需要反思财产权与人格权的区分标准；它并非建立在权利是否具有财产价值及可转让性之上，而应当为权利客体的属性——能否永久地外在于主体。其次，人格要素的商业利用并未改变人格要素的内在于主体的属性。所谓的“外在性”只是技术发展带来的手段及工具意义上的。它决定了以人格要素为客体的权利只能属于人格权，人格要素所带来的财产价值乃人格权权能的体现。财产利益与精神利益不可分割地交织于人格权中。这种构造不仅与人格权的受尊重权的属性及专属性并不冲突，而且回复了人格权的原貌，能更好地实现人格的价值。

 

 

 

论契约团体事实属性与规范属性间的断裂与弥补

作者:  张  翔  西北政法大学民商法学院

关键词:  团体; 法人; 事实; 规范; 人格

文献标志码: A

摘要: 契约团体首先是一种事实上的存在，其自然地呈现出“对外单一、对内复多”的事实属性。法律规范对于契约团体事实属性的作用，表现为从“干预”到“重构”的历史进程。其中，“干预”是指法律规范对于团体事实属性逐项环节的人为确认或者阻却；“重构”则是指法律规范在以“权利能力”概念为基础的团体法技术框架之下，对团体事实属性的重新组合。相应的，法律规范对于契约团体与个人的类比思维，也便历经了从“比喻为人”到“拟制为人”两个阶段。以“法人拟制”与“权利能力”为起点的“重构”，导致了契约团体的事实属性与规范属性的断裂。因此，法学在关注团体法律规范的同时，更需要关注团体的自然状态与运作机理。

 

 

 

民事救济的环保功能有限性

——再论环境侵权与环境侵害的关系

作者:  徐祥民; 辛  帅  中国海洋大学法学院

关键词:  民事救济; 环境侵害; 环境损害; 环境侵权

文献标志码: A

摘要: 民事救济论者希望用民事法律保护环境，但对民事救济和环境损害两者的对接试验说明，民事救济可以对“他人”的人身财产权益提供有效救济，但无法对非“他人”的利益提供救济。环境利益是人类的利益，环境损害是对人类环境利益的损害。创造“环境权”的努力无法为人类环境利益创造具有自然人、法人身份的利益主体。民事救济手段中的救治已然损害的赔偿性责任方式、阻遏性责任方式、预防性责任方式都不能对环境损害提供救济。我们无法为环境损害找到符合民事救济制度中的责任人条件的行为人。造成环境损害的“总行为”的主体是不应按民法原理对行为负责，也没有能力对环境损害负责的“众人”。能够对环境损害负责的适格主体是政府，这已经在环境法制建设和环境保护实践中得到验证。

 

 

 

民间文学艺术作品的保护机制探讨

作者:  管育鹰  中国社会科学院法学研究所

关键词:  民间文学艺术作品/表达; 法定许可; 使用/权属登记

文献标志码: A

摘要: 目前国家版权局的《民间文学艺术作品著作权保护条例》（草案）已经公布征求意见，该草案设立了由民间文学艺术作品权利人或专门管理机构行使事先许可权和获得报酬权的机制。为促进我国民间文学艺术作品的利用，民间文学艺术作品的商业性使用应当实行法定许可，同时配套建立两套登记制度：一是自愿的、由民间文学艺术作品主体代表机构进行事先的权属登记，二是强制性的、由民间文学艺术作品的商业使用人在规定时间内进行使用登记和交费，主体不能确定时使用费转入专门的民间文学艺术发展基金。

 

 

 

消费者保护领域惩罚性赔偿的制度嬗变与未来改进

作者:  刘大洪; 段宏磊  中南财经政法大学法学院

关键词: 惩罚性赔偿; 消费者保护法; 基准赔偿数额; 增加赔偿数额; 食品安全法

文献标志码: A

摘要: 惩罚性赔偿制度的理想范型可以概括为：为满足“激励”、“惩罚”和“威慑”的制度功能，惩罚性赔偿适用于行为人具有恶性过错的侵权责任，并以“基准赔偿数额+增加赔偿数额”为赔偿标准计算方法，其中基准赔偿数额恒定为受害人的实际损失，增加赔偿数额则与基准赔偿数额存在比例关系。我国《消费者权益保护法》、《食品安全法》和法释〔2003〕7号中的相关惩罚性赔偿立法可以分类为“颠覆类型”、“标准类型”和“变通类型”三种。针对在立法中规则的碎片化、不系统所造成的标准不一和适用困难，应当进行立法三类型之间的联动和整合，形成以《消费者权益保护法》规定为基准，以商品房购买、食品安全等领域特殊立法为补充的惩罚性赔偿制度体系。

 

 

 

威慑理论与我国反垄断罚款制度的完善

 ——法经济学的研究进路

作者:  王  健; 张  靖  浙江理工大学法政学院

关键词:  威慑理论; 反垄断罚款; 宽恕政策; 威慑效果

文献标志码: A

摘要: 反垄断罚款制度以威慑为主要目标。在威慑理论指导下，反垄断罚款可以基于获利或损害而设定。为实现有效威慑目标，各国不断革新反垄断罚款制度，普遍提高了反垄断罚款的严厉程度。而宽恕政策的实施则提升了执法机关发现并惩罚违法行为的概率，进一步改进了罚款制度的威慑效果。我国反垄断法仅对罚款制度做了原则性的规定，实践中呈现出罚款不够严厉、适用标准不明确等问题，反垄断罚款的威慑力大打折扣。我国应制定统一的罚款指南，改变罚款的计算方式，明确罚款的计算步骤和裁量因素，同时完善宽恕政策，以显著改善我国反垄断罚款制度的威慑效果。

 

 

 

行政附款行为效力问题探究

——兼议行政行为效力的相关问题

作者:  江必新; 王  麟  中南大学法学院；西北政法大学行政法学院

关键词:   行政附款; 行政行为; 行为效力

文献标志码: A

摘要: 行政附款行为是对行政行为的处理内容所进行的限制，附款的行政行为是一种特殊的行政行为，其效力也具有特别之处，体现在生效、有效、无效及效力消灭等方面。行政附款行为生效探讨应当考虑到行政行为及其效力内容的过程性、阶段性和时序性。在权衡标准及效力意义不同的情形下，行政附款行为的生效不等于其有效。行政附款行为的无效面对着附款无效与所附行政行为整体无效的关系问题。行政附款行为的效力消灭也具有不同于一般行政行为的特殊性。

 

 

 

我国减刑、假释关系之反思与重构

作者:  张亚平  河南大学法学院

关键词:  减刑; 假释; 自由刑变更执行; 减刑、假释关系

文献标志码: A

摘要: 在我国，减刑与假释并存且相互独立。减刑、假释各有利弊，但利弊归属不同。减刑利于执行机关维持监管秩序，却不利于犯罪人重返社会；假释利于犯罪人重返社会，却不利于执行机关维持监管秩序，且使执行机关和裁判机关时刻面临责任追究的风险。这导致减刑排挤假释，假释基本被搁置不用。保留并分别完善减刑、假释，废除减刑、完善假释，或者将减刑、假释合二为一等改革建议皆不能将减刑、假释紧密结合，同样存在不同缺陷。减刑、假释经过一百多年的演进发展，已经形成当前四种主要关系模式，即并和模式、结合模式、分立模式、单一模式。四种模式之间的差别在于四个关键问题，对这些关键问题的回答和选择是重构我国减刑、假释关系的基本前提。

 

 

 

重大刑事案件中精神病人处遇程序透视与重构

作者:  贺小军  甘肃政法学院公安分院

关键词:  重大刑事案件; 精神病鉴定; 强制医疗; 刑事司法网; 社会救助安全网

文献标志码: A

摘要: 以我国近20年来发生的18起精神病人重大刑事案件为例的研究发现，精神病人处遇程序呈现出重惩罚而疏于治疗、重案件事实而轻精神状态、重控方意见而轻辩护意见的特点。总体上，程序是一维而非多元，实践运作体现出社会防御与人权保障价值的双重失效。这既有程序内刑事诉讼制度本身缺陷的影响，也有程序外政治组织和社会力量的双重挤压及社会保障机制不健全的原因。在明确社会防御与精神病人权益保障相结合的理念的基础上，通过程序内织密刑事司法网与程序外编牢社会救助安全网，有助于改造我国精神病人处遇程序。

 

 

 

民事执行机构改革的深度透析

作者:  黄忠顺  清华大学法学院

关键词: 执行机构; 执行体制; 审执分立; 司法改革; 当事人中心主义

文献标志码: A

摘要: 民事执行机构改革的初衷在于解决“执行难”，但自上而下的改革实践偏向于司法腐败之防治和执行效率之提升，自下而上的改革试点则往往以多元政治利益诉求为驱动力。法院主导的民事执行机构改革不可避免地带有部门利益本位色彩，执行当事人在改革中缺乏有效的利益表达机制，学者对民事执行机构改革方案的论证应当始终坚持当事人中心主义。民事执行机构改革暂缓试点外分模式具备正当性基础，也符合司法改革的渐进性要求。当前法院主导的深化内分模式改革试点方案均以程序运行者为中心展开，并与现有民事诉讼制度存在诸多紧张关系，应从程序利用者的视角审视相关改革举措，并从解释论上为民事执行机构改革试点扫除制度性障碍。

 

 

 

犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整

  ——《刑法修正案（九）》述评

作者:  陈兴良  北京大学法学院

 关键词: 《刑法修正案（九）》; 犯罪范围; 刑罚结构

文献标志码: A

摘要: 《刑法修正案（九）》对我国刑法进行了较大规模的修订，其所呈现的刑法立法的发展方向，主要体现在犯罪范围的扩张和刑罚结构的调整这两个方面。《刑法修正案（九）》增设了20个罪名，并对若干旧罪进行了内容扩充。犯罪范围的扩张方面反映了我国司法权与行政权的消长。随着法治的发展，行政权受到限制，而司法权有所扩大。在这种情况下，我国刑法中的犯罪范围随之扩张。与此同时，为减少死刑创造条件，我国的生刑也逐渐加重。例如《刑法修正案（九）》对情节特别严重的贪污罪、受贿罪设置了终身监禁。通过刑罚结构的调整，使我国刑罚分布更为合理。

 

 

 

外国投资安全审查中国家安全风险的判断

作者:  李  军  山东建筑大学法政学院

关键词: 外国投资; 安全审查; 国家安全风险; 四因素变量评估方法

文献标志码: A

摘要: 在我国外资市场深入开放的背景下，外资国家安全审查势必成为主要的投资监管措施之一，但是我国目前的外资国家安全审查制度并不成熟，特别是缺失外资国家安全风险判断机制等实质内容。外资国家安全风险的判断更倾向于盖然性分析，科学合理的风险评估方法是采用威胁——脆弱性的互动分析法。对于外资而言，国家安全脆弱性的关键在场是敏感产业、敏感技术、敏感设施、敏感信息、敏感地域等，这些敏感点易受攻击或者损害而难以防范或补救，从而严重危及国家安全。外资对国家安全的威胁来源是外资有意图与有能力或有机会损害国家安全。西奥多·H·莫兰总结了外资的三类威胁行为，并提出了国家安全风险评估的三威胁分析框架。该分析框架并不全面，仅考察了威胁行为，而外资的威胁体现为三个方面：意图、控制能力、威胁行为。国家安全风险是意图、控制能力、威胁行为与脆弱性这四个因素的互动结果，因此，更可行的外资国家安全风险判断路径是四因素变量互动分析。