1. 中国调解研究新范式——以政治治理论为基础

魏程琳；齐海滨    华中科技大学

摘要：调 解作为矛盾纠纷解决的重要机制之一，无论在中国传统社会还是现代社会都发挥着重要的治理功能。当下学界调解研究的三种范式——文化功能论、程序技术论与权 力治理论，在不同的知识谱系和学科背景下对中国调解实践具有相当的解释力。然而，以上三种研究范式在研究对象上对行政调解（治安调解）的忽视，在研究内容 上对调解异化的忽视，在类型划分上对纠纷当事人的忽视，导致当下学界研究与调解实践严重脱节。“政治治理论”以纠纷当事人行为模式为标准对调解进行重新分 类，并以此尝试对学界调解研究进行范式更新和重构。

关键词：纠纷当事人行为模式； 中国调解； 政治治理论

 

2. 民意如何审判：一个方法论上的追问

陈洪杰    上海师范大学法政学院

摘要：“民 意”若想成为司法场域内一种满足“可司法性”要求的“事实”存在，就必须经由某种程序理性构造为一个以最大限度社会共识为前提的共同体意志。正如人民主权 之“人民”必须要经过某种拟制、代理或摄政才能完成“人民意志建构”，无论是“最大限度社会共识”还是“共同体意志”也都只能通过间接的方式加以拟制和确 认。

关键词：公众意见； 人民意志； 政治决断； 法律决断； 正当程序

 

3. 弥合“人民”与“公民”之间的宪法分歧——以《共同纲领》第49条的解读

孙平    华东政法大学科学研究院

摘要：《共同纲领》所秉持的人民权利观主导着第49条 新闻自由的基本理念和具体制度。以人民权利观为主导的新闻自由理念及其管理制度不利于公民个人行使新闻出版自由，限制了现行宪法中以公民权利观为基础的新 闻自由保障制度的发展。要弥合宪法分歧，应当采取落实人权原则、限定宪法中“人民”权利的作用机制和功能范围、合理区分“作为权利的新闻自由”与“作为权 力的新闻事业”、实现新闻自由保障法治化等措施。采取这些措施不仅与坚持党的领导不矛盾，在短期内要弥合宪法分歧，主要的还是应当依靠党的领导。

关键词：宪法分歧；  基本权利；  人民权利观；  公民权利观；  新闻自由

 

4. 中国刑法教义学的当代图景

邹兵建    北京大学法学院

摘要：我 国学界既有的界定法教义学含义的两种方式都存在不足。在当前阶段，应当由各个部门法的学者对各自部门法教义学的发展状况进行盘点梳理，以把握实践中的法教 义学的本质与特征。通过对中国刑法教义学的纵向勾勒可知，中国刑法教义学的本质在于用形式逻辑驱除我国刑法学中的泛政治化、泛道德化的成分，从而使之走向 学术化、规范化。经由对中国刑法教义学的横向剖析可知，中国刑法教义学强调对法律规范的服从但不盲从，重视对逻辑分析方法的运用，在坚持形式理性的基础上 允许作出利益权衡和价值判断，主动吸收、借鉴其他学科有用的知识和方法，将对案件的处理从经验层面上升到事物本质层面，从而致力于常规案件和疑难案件的妥 善合理解决。

关键词：法教义学； 刑法教义学； 刑法知识转型； 社科法学

 

5. 判罚结论的理性证立——由量刑说理切入

王利荣； 张孟东    西南政法大学法学院；深圳市人民检察院

摘要：面 对剥夺自由、财产直至生命的判罚，任何人要求给予明确、充分理由都是正当的；清晰言说判罚理由又是困难的，总结法律人经验和智慧，有助于理性证立结论；避 免判罚隐性理由偏离规范要义还是必要的，在司法信度不高之当下，要求判罚说理尤其可以防止均衡原则的空心化，追随司法足迹，探知那些经得起拷问且具操作性 的量刑步骤和方法，可在法定刑空间挤出偏私与随意；整体理解判罚说理更是决定性的，因为依赖于程序支持，保留判罚者难予言传仍可意会的心证成份，司法结论 才真正具有权威性。

关键词：判罚说理； 思维规则； 经验指南； 程序控制

 

6. 环境救助报酬标的立法模式的选择——从物权到侵权责任的思维转换

高俊涛    华东政法大学科学研究院

摘要：构 建环境救助报酬制度，按照传统的物权思维，应采用海洋环境标的立法模式，但该模式存在许多障碍，难于付诸立法实践。按照侵权责任思维，可采用环境损害责任 标的立法模式，该立法模式具有可行性特征。推进环境救助报酬制度建构，应从传统的物权思维转换到侵权责任思维，采用环境损害责任标的立法模式。环境损害责 任作为救助标的，须定位于可以经济价值量化的民事环境损害责任，同时还须按照生态化要求对环境损害内涵进行重构。

关键词：环境救助报酬； 救助标的； 环境损害责任； 法律生态化

 

7. 《鹿特丹规则》下批量合同中的契约自由

胡绪雨    南开大学法学院

摘要：海上货物运输合同中船货双方谈判实力趋向平等的现实，直接动摇了强制性规则存在的基础与价值，使得《鹿特丹规则》对于具有长期合作性和平等谈判实力的新型合同模式（批量合同)能 够采取契约自由，偏离强制性规则的规定，以构建一个整体上有实效，但应受到一种最低限度航运安全或公共秩序限制的航运秩序。尽管对批量合同中契约自由存在 争议和分歧，但班轮运输合同受合同法一般原则的规制，或许代表了当今海上货物运输合同理论的发展和强制性体制的发展趋势。

关键词：批量合同； 契约自由； 契约正义； 强制规则

 

8. 最小从属性说的提倡：以对合法行为的利用为中心

周啸天    山东大学法学院

摘要：利 用合法行为的核心问题在于直接行为人的违法阻却事由能否连带作用于利用人。即便以结果无价值为基本理论立场，因为违法阻却事由判断的相对性等原因能够导致 正犯合法而共犯违法情况的出现，所以，最小从属性说值得提倡。在根据优越利益原理而被正当化的事由之中，利用人虽不成立间接正犯，但是因其引起了法益之间 的对立冲突状态，所以能够就最终结果承担共犯责任；在根据利益阙如原理而被正当化的事由之中，正犯与共犯的违法始终保持一致。

关键词：利用人； 直接行为人； 违法阻却事由； 最小从属性说

 

9. 共同犯罪中的罪量要素认识错误

王彦强    南京师范大学法学院

摘要：在 数额犯共同犯罪中，犯罪总额说只能解决共犯的客观归责问题，而主观归责则必须结合各共犯人的主观认识和其他责任要素个别化判断。数额等罪量构成要素是客观 违法的表征，应当成为故意的认识内容。数额共犯中，若部分共犯人对数额没有认识或认识错误，只能在主客观一致的范围内承担责任；部分共犯人隐瞒犯罪数额， 最多可能作为判断被隐瞒者是否对全案数额有故意认识的间接证据；依法定符合说，正犯的客体错误或打击错误不影响共犯人既遂之责；正犯实行过限或实行减少， 共犯人则应当在构成要件重合的范围内承担既遂之责；正犯另起犯意的，自当单独负责，不得归责于其他共犯人。

关键词：共同犯罪； 罪量构成要素； 认识错误

 

10. 论盗窃罪中的数额认识错误

简爱    中国人民大学法学院

摘要：对 数额的体系定位有客观处罚条件说和客观的构成要件要素说两种观点。相比之下，客观的构成要件要素说的处理结果更具刑法规范制度上的契合性与刑法理论语境的 适应性。在此立场下，数额认识错误中包括消极的错误和抽象的对象认识错误。对于消极的错误，由于行为人没有认识到成立犯罪的数额，可阻却盗窃故意；对于抽 象的对象认识错误，可在重合限度内成立相应的盗窃既遂或“数额较大”的未遂。天价案的出现一方面源于理论挖掘的深度不够，一方面在于陷入了“唯数额论”的 误区。破除“唯数额论”不应局限于理念上的改变，还有待立法设计上的跟进。

关键词：基本数额； 加重数额； 加重构成； 量刑规则； 认识错误

 

11. 治理现代化背景下的行政程序变革与走向——以公私协力为视角

周敏    西北政法大学行政法学院

摘要：在 治理现代化背景下，要求整合全社会力量解决社会问题，公私协力正是在此背景下政府为寻求提升社会治理能力，改善治理效果而采取的一项重要改革措施。从本质 上看，行政法调整的公私协力关系并非是通常意义上的互惠型合作关系，而是一种代理型合作关系。传统意义的行政程序仅限于规制公权力的行使，而公私协力中的 私部门在完成行政任务过程中必将导致行政程序的主体权利、内容以及利益权衡等方面相应地发生变化。因此，从政府职能转变过程中管理与治理的区别入手，分析 公私协力在政府治理理念中的地位，在行政法理论层面上对公私协力作一明确的法律定位，进而对公私协力背景下的行政程序走向予以重新规划。

关键词：治理现代化； 公私协力； 行政程序

 

12. 占有改定作为善意取得要件之辨

王文军    大连海事大学法学院

摘要：《物权法》第106条 对动产善意取得构成之规定，未明确其中“交付”之所指，引发不同理解。自文义和体系观察，《物权法》并未如德国民法一般，区别交付与交付的替代，而是采用 广义的交付概念；自目的要素观察，动产善意取得中的交付要件是物权变动公示的要求，占有改定本是法律认可的一种交付方式，自应涵括其中。经逐一分析，否定 论提出的种种反对理由均不足以否定占有改定情形下适用善意取得。《德国民法典》否定以占有改定成立善意取得，有其语境下的特殊原因，而其区别对待占有改定 与指示交付，引起价值冲突，亦备受诟病，不足为鉴。为实现交易便捷与安全的立法宗旨，应一并肯认占有改定与指示交付情形下的善意取得。

关键词：善意取得； 物权变动； 交付； 占有改定； 交易便捷与安全

 

13. 我国违法合同无效制度的实证研究

叶名怡    西北政法大学民商法学院

摘要：实 证研究表明，在违法合同无效领域，涉案合同类型最常见者为（房屋）买卖合同、土地使用权（出让或转让）合同、建设工程合同、（房屋）租赁合同、土地承包合 同以及借贷合同；违法合同要素最常见者为合同主体（资质）违法和标的违法。涉案最多的被违反法条分别是关于集体土地使用权、建筑资质、信贷资质，以及无证 房产、违章建筑禁止非法处分等规定。实践中，强制性规范被错误甄别、判定标准不一的现象相当常见，问题主要集中在无权处分之合同、无证房屋或宅基地房屋转 让、资质欠缺之主体所签合同，以及合同一方涉经济犯罪之合同等方面。应采取规范法条引用、强化说理、统一判定标准、缩小管制范围、科学把握民刑审判关系等 手段完善我国违法合同无效制度。

关键词：违法； 合同； 无效； 强制性规定； 实证研究

 

14. 论发表权的“行使”——以发表权的权能构造为切入点

李杨    苏州大学王健法学院

摘要：发 表权的“行使”问题具有重要的现实意义，仍值得深入研究。发表权不同于发表，发表本身不以作者的意思表示为构成要件。从权能构造来看，发表权在积极权能上 具有一次性权利作用效力，同时注重积极权能上的“行”和消极权能上的“禁”两方面，故发表权的“行使”应包括双层涵义。发表权“行使”中的一次用尽原则存 在语境限制。通过对发表权权能构造的深入认识，可以更好地理解特定作品及视觉艺术作品原件转让产生之发表权限制的法律性质。就遗作而言，应灵活阐释其发表 权的归属和行使问题。现行法在遗作发表权“行使”和“保护”的关系处理以及行使主体等设计安排上缺乏逻辑自洽性，有必要在著作权法第三次全面修订当中进一 步完善。

关键词：发表权； 权能构造； 行使； 保护； 遗作

 

15. 金融系统性风险的合同之源

陈醇    浙江师范大学法政学院

摘要：金 融风险是系统性风险，因而金融法需要关注众多合同之间的系统性，合同相对性理论无法满足这一要求。以系统观念考察金融法所面对的合同群体，就能发现这些群 体具有多元性、相关性和整体性，构成了系统性的合同群落（即契约群）。典型的契约群有民间集资所形成的多层分支结构契约群、与“太大不能倒”相关的“中心-边缘”结构契约群、以影子银行为通道的纺锤状契约群等，以及由上述契约群联结而成的超级契约群。系统性的契约群导致系统性的大规模违约，这一认识揭示了系统性风险的合同之源，可为“太大不能倒”和大规模违约的预防提供深层次的理论基础。

关键词：金融法； 系统性风险； 系统性； 契约群； 大规模违约

 

16. 文化产品致害的归责基础与制度构造

宋亚辉    南京大学法学院

摘要：不 同于普通有形产品，文化产品致害的归责性判断，需要在文化创意自由、文化产业发展和消费安全之间进行多元价值权衡，经验层面可根据不同消费群体，对文化产 品致害的归责体系进行二元划分。在制度层面，现行法上的“产品责任”虽然为文化产品致害案件提供了解决思路，但缺乏弹性的“产品缺陷”概念不足容纳文化产 品背后的多元价值权衡，因而其适用范围有限；过错责任一般条款又因过于抽象而无法直接显示出权益保护与创意自由之间的裁量方向；不过，“保护他人之法律” 的存在，为文化产品背后的多元价值权衡提供了裁量平台，解释论上可以将违反保护他人之法律的事实与过错责任构成要件相关联，借此将立法者预设在“保护他人 之法律”中的价值判断纳入侵权法，同时发挥责任抗辩制度的平衡作用，防止权益保护过度压制创意自由的空间。

关键词：喜羊羊案； 文化产品； 可归责性； 侵权责任

 

17. 钻井平台油污损害赔偿研究

王慧    上海海事大学法学院

摘要：随 着我国加大海洋开发力度，钻井平台油污导致的损害赔偿诉讼会越来越多。但是，我国现行法解决钻井平台损害赔偿问题存在不足。为了有效解决钻井平台油污损害 赔偿难题，当务之急通过立法程序或司法解释的途径明确钻井平台的法律地位、纯经济损失赔偿、环境损害赔偿、赔偿责任保障和政府的赔偿责任。

关键词：钻井平台； 油污损害； 赔偿

 

18. 涉外仲裁协议案件中的司法剩余权及法院地法的谦抑性

王克玉    中央财经大学法学院

摘要：受 理涉外仲裁协议纠纷案件并对仲裁协议的效力进行判定，是一国司法对国际仲裁实施监督的重要途径，但相对于仲裁协议当事人的自治权和仲裁机构的自裁权而言， 司法的管辖具有“剩余权”属性。调整涉外仲裁协议的准据法主要是当事人选择的法律或仲裁地法，加之公共秩序保留制度使法院地利益最终得以保障，仲裁协议冲 突规范中的“法院地”连结点已失其必要性。对于国际仲裁协议而言，“法院地法”主要表现为法院地的仲裁法，其谦抑性应得到立法和司法的保障，不适当地干预 仲裁协议的效力会损及国际商事仲裁的统一运行体制。法院地法的“谦抑性”与司法对仲裁协议的“剩余权”具有一致性，我国司法对涉外仲裁协议亦应本着谦抑性 原则限制法院地法的不当干预。

关键词：仲裁协议； 效力纠纷 ； 司法剩余权； 法院地法； 谦抑性

 

19. 论农地流转中“三权分置”的法律关系

李国强   吉林大学法学院

 摘要：《物 权法》首次确定土地承包经营权是一种法定的用益物权，在法律制度上明确了“两权分置”的制度结构。而“三权分置”中集体所有权有别于传统集体所有权，其权 能集中表现为处分权能：设定承包权，或者在承包权、经营权消灭时对农地进行全面支配；承包权具有两权分置下所有权和土地承包经营权的部分权能；经营权则具 有土地承包经营权的部分权能。从土地承包经营权中分离出来的土地经营权应与土地所有权权能意义上的使用权区分开，将其作为法律制度创制的新的私权。

关键词：土地承包经营权； 农地流转； 三权分置； 承包权； 经营权

 

20. 论土地承包收益权担保的法律构造——兼评吉林省农地金融化的地方实践

高圣平    中国人民大学民商事法律科学研究中心

摘要：在 土地承包经营权抵押受到强行法限制的背景下，土地承包收益权作为土地承包经营权的权能，其担保化亦应受限。但土地承包收益作为农业经营主体行使土地承包经 营权所可得的未来收益，可以归入“应收账款”，由此，土地承包收益权担保可以定性为应收账款质权，从而发挥农地的金融价值。各地开展的土地收益保证贷款试 点大多是以土地承包收益权作为反担保财产（让与担保或质押），存在一定的法律风险，应依应收账款质权的基本法理予以重构。即使在目前推行“承包土地的经营权抵押”的政策之下，土地承包收益权担保在非试点地区仍具价值。

关键词：土地承包收益权； 让与担保； 土地经营权抵押