对法治作为社会主义核心价值观的诠释

陈金钊    华东政法大学法律学院

摘要: 法 治成为社会主义核心价值观之一，是法治在社会主义理论体系与实践系统地位的极大提高，是中国共产党对社会主义理论的重大修正与发展；意味着传统政治意识形 态内容的改变，权力话语权将被抑制，而法律、权利话语权将要形成。法治成为社会主义核心价值观是法治发展的必然，对中国法治实践来说也具有必要性。对作为 社会主义核心价值观的法治的理解和运用是构建社会主义法治意识形态的组成部分。面对法治已经成为社会主义核心价值观的事实，我们该如何理解、在什么意义上 认同，这对全面推进法治中国建设来说意义重大。在中国社会转型过程中，推进法治不仅需要完善的法律体系，还需要借助政治意识形态的引领与推进。

关键词:  法治中国； 法治意识形态； 法治话语； 社会主义核心价值观

 

热案、民众情感与民众法

赵雷    中国海洋大学法政学院

摘要: 对 当前互联网络广泛应用背景下的热点案件及其背后的理性，我们缺乏深入的研究。以晚近发生的李天一案作为观察对象，实证数据表明，此类热点案件主要体现在民 众愤怒情感的集中表达，而民众的愤怒和他们认知或想象的司法不公紧密相关。民众的情感和认知存在非理性成份，一个表现就是热案中品行性证据的应用。并且， 民众不但把品行性证据用于个人，而且用于对司法机关的司法行为的判定，后果就是对司法公正的本能怀疑，并对司法活动形成压力。作为卢埃林讨论的民众法概念 的演示，借助网络的传播和聚合作用，热案现象展示出的民众法更有力量，对我们的司法的冲击也更强，提示我们需要研究如何让民众更准确地感受司法公正，为一 些从人们的情感和认知特征入手的对策提供了可能的思路。

关键词:  感受司法公正； 热案情感； 民众法； 品行性证据； 实证分析

 

论杰克逊的“当代主权观”——以“权力分配论”为核心

杨帆  厦门大学法学院

摘要: 自上世纪90年代以来，由美国国内关于是否接受“乌拉圭回合一揽子协议”所导致的“1994年主权大辩论”为开端，对于“主权”在当代国际经贸政策规范的制定、实施过程中所起作用这一关键问题，美国著名国际经济法学家约翰·杰克逊教授逐渐形成、并撰文发表了系列观点，其思维进路即称为Sovereignty-Modern（“当代主权观”）。杰克逊力图将主权问题异化为权力分配的问题，并倡议以实用主义的导向将此见解吸收到国家的政策决策进程中。对于这种主权观，因其内在的论证逻辑缺陷和法律价值缺失，尤其应予审慎剖析和辩证评价。

关键词:  约翰·杰克逊； 主权； 权力分配； WTO

 

中世纪英格兰的巡回审判：背景、制度以及变迁——兼论我国巡回审判制度的构建

何勤华；王帅    华东政法大学

摘要: 巡回审判制度起源于中世纪的英格兰，可分为总巡回审判（general eyre）和委任巡回审判（assize）两类。巡回审判的产生发展与英格兰在中世纪的政治传统和诺曼制度息息相关，诺曼征服使盎格鲁-撒 克逊传统王权和诺曼底封建制度相结合，国家治理模式体现出一种“个人王权”的特点。随着社会发展，在亨利一世时，个人王权开始向行政王权转变，总巡回法庭 兴起，负担起原本主要由国王个人承担的国家治理功能，统揽地方治理工作。由于中央官僚体系的进一步发展，总巡回审的司法、财政、监察等职能慢慢被剥离出 去，最终走向消亡。而专注于司法职能，更加灵活、专业的委任巡回审判则脱颖而出，一直延续到现代。巡回审判在英国具有原生性的特点，分析这一制度在英格兰 的源起与发展能帮助我们更好地理解其价值所在，为我国巡回审判制度的构建提供借鉴。

关键词:  英格兰； 中世纪； 总巡回审判； 委任巡回审判

 

最高人民法院设立巡回法庭之我见

顾永忠    中国政法大学诉讼法学研究院

摘要: 首 先回顾了巡回法庭（院）的历史流变，并对相关概念进行了辨析，为下一步分析奠定了基础；接着对理论界关于最高法院设立巡回法庭之当下观点进行了梳理和评 析，指出其存在的问题；最后提出并论证了关于最高法院设立巡回法庭的独特观点，认为最高法院设立的巡回法庭，在行政上是最高法院的组成部分；在审判管辖权 上相当于高级法院，近期受理跨省、自治区、直辖市的一审行政案件和民商事案件，将来必要时可以受理跨地级行政区的二审行政案件和民商事案件。

关键词:  最高人民法院； 巡回法庭； 司法改革

 

最高人民法院巡回法庭的制度建构

方斯远      最高人民法院中国应用法学研究所，中国社会科学院法学研究所

摘要: 我 国最高人民法院巡回法庭承载破除司法地方化以及优化最高人民法院职能的独特功能，相关的制度建构应当围绕这一职能定位，有选择性地结合比较法以及我国建国 初期大区分院的相关经验，兼顾改革的整体性和阶段性设计方案。在目前的探索运行阶段，巡回区的设置应综合考虑省际间司法纠纷的状况、案件量、区域面积，并 允许法官根据案情需要在辖区内巡回审理；受案范围应包括巡回区内属于最高人民法院管辖，但不具有普遍法律适用意义的民商事案件、行政案件与刑事申诉案件； 法官应当从本部的资深法官中遴选，并确定一定的巡回轮换期；法庭不设审委会，法官随机组成合议庭审理案件，但对于有普遍法律适用意义的案件应移送本部。

关键词:  司法改革； 司法地方化； 巡回法庭； 司法公正

 

最高人民法院巡回法庭的设立背景、功能及设计构想

纵博  安徽财经大学法学院

摘要: 《中 共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要设立最高人民法院巡回法庭，这是在法院人财物管理体制改革未能解决省级法院的司法地方化问题、最高 人民法院案件审理压力不断增大并需要分散解决社会矛盾压力的背景下提出的一项改革措施。巡回法庭具有监督省级法院公正司法、化解地方社会矛盾、指导下级法 院司法的多重功能。在选择巡回法庭的设立地域时，应考虑司法改革的长远进程以及交通等因素，在巡回法庭的设立数量上则应考虑区域面积、案件数量、人员编制 等因素。巡回法庭应灵活通过上提管辖权、指定管辖等方式，确保对跨行政区域重大案件的二审或再审管辖权。在案件类型方面，巡回法庭可以审理的案件不必限于 跨行政区域的重大行政和民商事案件。应赋予巡回法庭较大程度的独立审判权，但同时也要对其进行必要的制约。

关键词:  最高人民法院； 巡回法庭； 司法地方化

 

“人格物”是一个伪命题吗？——基于行为法律经济学的分析

周煜      山东大学法学院

摘要: “人 格物”是一个在对人格权保护的讨论中所衍生出的新兴的概念，其特点表现在一般的物品上附着了当事人的情感利益，对于特定当事人来说物品具有了一定的人格化 倾向。行为法律经济学是西方法经济学研究中所发展出的新的分支，其强调在分析法律问题时应该使用心理学、脑神经科学和行为科学等多学科交叉架构，以新的视 角发现和探索法律问题的根源。在使用行为法律经济学方法对人格物进行分析后，人格物的内涵和外延都存在模糊不清之处，尤其在信息不对称的情况下，对于物品 的价值无法判断，所以其很难作为一个完善的概念纳入人格权保护的体系之中。因此，在具体涉及到人格物的案件中，应该持一种比较谨慎的态度。

关键词:  人格物； 行为偏见； 禀赋效应； 道德风险； 信息不对称

 

行政诉讼司法政策对市场经济秩序的校正与维护

李大勇    西北政法大学行政法学院

摘要: 经 济转型会引起政府职能转变和规制经济方式的变化，同时也导致审判方式与司法政策功能性的变化。司法对于经济秩序的维护，主要是通过个案解决，宣示司法政 策，打破地方保护、行政垄断、行业垄断的局面，维护职权法定的权力配置。市场失灵需要政府干预，而政府失灵则需要司法跟进。行政诉讼是政府失灵的矫正者， 行政诉讼对于经济秩序的维护，是一种间接的、功能意义上的保护，其目的在于督促政府机关依法行政，督促政府明确市场规则，促进统一、公平、竞争的市场秩序 的形成和完善。

关键词:  政府； 行政诉讼； 司法政策； 经济秩序

 

商事主体制度建构的理性逻辑及其一般规则

汪青松     西南政法大学民商法学院

摘要:  “从 身份到伦理”只是个人法律人格演进的表象，传统民事主体制度实际上始终是社会伦理的实在法投影。但伦理逻辑在组织体人格构造上面临诸多现实难题，因而成为 整个私法主体制度发展的束缚。商事主体制度与传统民事主体制度在社会背景、价值目标、立法技术上都存在明显差异，民事人格向商事人格的转化需要遵循“从社 会伦理到市场理性”的演进路径。市场理性主导的商事主体制度建构应当以行为能力作为判定基础，遵循“以法定外观为一般、以事实外观为特殊”的判定规则，同 时要为市场创新留下制度空间，并以营业自由原则为统领推动商事主体立法从规制型立法向赋权型立法转变。

关键词:  民事主体； 商事主体； 社会伦理； 市场理性； 营业自由

 

未遂犯处罚根据论：嬗变、选择与检验

梁根林      北京大学法学院

摘要:  我 国未遂犯处罚根据论经历了由主客观相统一说的混沌到客观未遂论的勃兴以及主观未遂论的坚守的理论嬗变。无论是根据当代刑法的基本立场，还是参照世界范围内 未遂犯理论、立法与判例的变迁，抑或从中国当下的法治语境及客观需要出发，客观未遂论较之于主观未遂论，都是更为妥当和可采的未遂犯处罚根据理论。不能犯 的可罚性是检验未遂犯处罚根据论的试金石。关于不能犯的危险性的判断，应当采取具体危险说，以适当地界定可罚的未遂犯与不可罚的不能犯，避免抽象危险说主 观主义的倾向以及对于不能犯的可罚性抽象肯定而具体否定的局限，防止客观危险说自然主义的倾向以及过于扩张不可罚的不能犯范围的弊端。

关键词:  客观未遂论； 主观未遂论； 不能犯； 客观危险说； 具体危险说

 

刑法：“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去

李晓明      苏州大学王健法学院

摘要: 两 高“网络诽谤”司法解释颁布以来，引起社会和学界的广泛关注，尤其是其中规定的对“诽谤罪”和“寻衅滋事罪”的解释条款，更是成为议论的核心和焦点。基于 “公共场所”的概念和对“利用信息网络”的客观理解，并围绕“虚拟世界”与“现实社会”的博弈，以及对刑罚积极主义与刑罚消极主义的选择，展开了对该司法 解释第1-5条的深入讨论。特别提出不应直接将“公共场所”扩大进“网络空间”，“起哄闹事”与“公共秩序严重混乱”也不应简单地在“信息网络”中进行判断，应仍旧依据我国《刑法》第293条第1款第4项中的“造成公共场所秩序严重混乱”的“现实社会”标准来定罪，该司法解释的出台只是增加了“以信息网络为工具”的手段。在刑法解释问题上，主张“消极主义”的刑法解释观，以利于我国“刑事法治”环境的营造和正确刑法解释方法的培养。

关键词:  公共秩序； 公共场所； 信息网络； 刑法解释

 

论惩罚性赔偿制度与我国侵权法的融合

张保红      韶关学院法学院

摘要: 惩 罚性赔偿与大陆侵权法补偿性原则和公、私法区分原则相冲突。精神赔偿与惩罚性赔偿功能等同论、损害赔偿不足论和私人执法报酬论可以解释惩罚性赔偿制度并非 不能与大陆法的理论相契合。我国应当改惩罚性赔偿金制度为特别赔偿金制度，以在不违反补偿性原则的基础上发挥该制度的威慑功能和协助执法功能。

关键词:  惩罚性赔偿； 矫正正义；  特别赔偿金

 

论优先股的发行

张志坡      南开大学法学院

摘要: 股 东平等原则的实质是股份平等，它要求相同股份相同权利，不同股份不同权利，优先股的存在与股东平等原则并不冲突。发行优先股影响股东权益至巨，因此，公司 之发行授权有其必要。优先股的发行需关注其发行条款，透过合同性设计符合公司需要的优先股。在立法论上，优先股的发行条件、发行规模、发行时期、发行目 的、发行条款均不宜由立法予以限制，以实践优先股的合同性格，从而满足公司融资之需要。

关键词:  优先股； 股份平等； 合同性； 发行限制； 私法自治

 

论我国金融交易税收制度的完善——以欧盟法借鉴为中心

杨峰； 刘先良    上海财经大学法学院，江西财经大学法学院

摘要: 投机交易被认为是金融系统性风险产生的根源，金融交易税是为了抑制金融投机交易的一种金融税赋。我国没有全面开征金融交易税，现有的金融交易税是证券交易印花税。证券交易印花税尚存在法律不完善、调控效果不佳、功能不健全、具体设计不够完善等问题。2013年欧盟希望通过统一目前11国 不同的金融交易税，以减少单一市场的竞争扭曲，抑制高风险交易行为并完善监管措施。为抑制金融投机行为、防范风险，应当重新构建我国的金融交易税收制度。 我国的金融交易税收制度的构建应分两个阶段：过渡阶段和全面开征阶段。在目前的过渡阶段，我们可尝试先开征金融交易税中的托宾税，同时完善证券交易印花 税，将其转变成独立的证券交易税。

关键词:  金融交易税 ； 托宾税； 证券交易税； 证券印花税

 

南海涉外侵权中我国渔业权制度的需求、供给和创新

宁清同    海南大学法学院

摘要: 我 国渔民的南海渔业权频频遭受涉外侵害，侵权人多为代表国家意志的外国国家机关，侵权之本质在于侵占我国南海岛礁和海域，渔业权与主权不可分割，因此南海渔 业权制度须能承担维护南海主权、激励渔民行使其南海渔业权、抗衡代表外国国家意志的涉外侵权等功能。但现行制度由于设立和流转过于僵化和保守、行政保护乏 力、对侵权外国渔民的执法和司法机制缺失、涉外侵权之法律责任畸轻、我国渔民损害赔偿没有保障等原因，难以适应和满足南海渔业权保护的特殊需求。我国应通 过行政法规或部门规章、地方性法规模式形成南海专门法律体系，应确立不卑不亢的南海原则，应在渔业权的设立与流转、司法体制、损害赔偿、行政保护、激励与 保障、保险机制、区域协作、渔民联合作业、管理机制、国际法保护等方面大胆进行制度创新。

关键词:   南海； 涉外侵权；渔业权； 南海主权

 

中国涉外网络侵权管辖权研究

孙尚鸿      西北政法大学国际法学院

摘要: 我 国当前有关立法和司法实践所确立的被告住所地一般管辖规则和侵权行为地特殊管辖规则，可继续适用于网络侵权争议管辖权的确定，但在司法实践中因为没有充分 认识到网络侵权争议案件的复杂性，将场所化理念与多元分析要素切实注入管辖权分析之中，特别是在立法上也缺乏有关诽谤等人格侵权与知识产权侵权管辖权行使 的特殊规定。我国的涉外网络侵权管辖权的立法和司法实践，有待在矫正传统被告住所地和侵权行为地管辖规则的基础上，通过注入以合理预见、利益中心、关联争 议集中管辖等分析要素进一步予以考察重构。因信息网络传播所引起的侵权争议，侵权行为地法院管辖权的行使，应确立在有关争议与受案法院地存在紧密联系的基 础之上，除非没有其他行使管辖权的可能，受案法院不能仅以有关侵权行为发生在该地为受理案件的唯一根据。

关键词:  网络侵权； 管辖权； 诽谤； 知识产权； 域名

 

退出，呼吁与国际法的演化和发展——基于阿尔伯特·赫希曼的理论视角

韩逸畴      清华大学法学院

摘要: 长 期以来，国家从国际协定和国际组织单边退出的现象为大多数法律学者所忽视。大部分国际法的学术文献倾向于谴责退出法律的行为。但是，在很多情形下，退出国 际法是可取的。本文运用阿尔伯特·赫希曼传统上用以衡量公司或政治组织衰败的“退出、呼吁和忠诚”框架，以说明退出国际法的理由在于，事实上从利用退出选 项的可能性中获益的国家可在全球化进程中赢得更大的发言权，并可能在不断变化世界中为促进国际法和国际组织的效率和适应性提供一条快捷路径。

关键词:  退出-呼吁； 有效违约； 单边退出； 不遵守

 

西汉使者循行“举冤狱”之制考析

胡仁智      西南政法大学行政法学院

摘要:西 汉使者循行“举冤狱”之制萌芽于武帝时期，自宣帝时期形成定制。这一机制的形成，一方面是汉代儒家德礼政刑学说、天人相与学说、灾异谴告学说及司法时令说 对政治法制影响的结果，另一方面也是西汉中后期改善地方司法状况的权宜之计。西汉使者循行“举冤狱”之制实质上是一项错案发现及纠正的特别机制，这一机制 在司法实践中虽然有助于冤案的发现及纠正，但也因本身所具有的随意性而使得对冤案的发现及纠正具有局限性。

关键词:  西汉时期； 使者； 循行举冤狱； 错案纠正