【本期特稿】

 

1、改革开放40年中国国际公法学研究述评

 

邓烈；中南财经政法大学法学院； 中南财经政法大学欧盟与人权法研究所；

【摘要】40年来,我国国际公法研究与改革开放同步并行,经历了重整恢复、扩张积累和创新提升三个阶段,在立足本国实践、合理借鉴国外先进理论成果的基础上,逐步形成了具有中国特色的国际公法理论。改革开放促进了国际公法事业的发展和繁荣,反过来,国际公法研究也为中国融入国际体系提供了有力的理论支持。抚昔望远,在改革开放新的历史时期,中国学者将会更多地参与建构人类命运共同体,推进国际法治,为应对全球挑战作出"中国贡献"。

【关键词】改革开放40年； 中国国际公法学； 研究述评；

在本文中，“国际公法”指“国际公法学”。中南财经政法大学法学院博士研究生魏钢泳同学在本文的撰写过程中协助搜集了大量资料，作者在此特表谢意。

 

2、论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约

 

朱福惠；厦门大学法学院；

【摘要】宪法第127条规定,监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。本文在探讨互相配合、互相制约含义的基础上,重点讨论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约。监察机关的调查虽然不是刑事诉讼法上的侦查,但《中华人民共和国监察法》(以下简称监察法)将职务犯罪之调查权赋予监察机关,刑事诉讼法上的职务犯罪侦查已经被监察法取代。因此,监察机关的职务犯罪调查具有刑事诉讼法上犯罪侦查之法律效果,属于刑事诉讼之发动,构成人民检察院制约监察委员会的法律依据和基础。检察机关通过审查起诉来制约监察机关职务犯罪调查,具体内容是依照刑事诉讼法审查犯罪事实是否存在,证据是否充分确凿,是否存在非法证据,犯罪性质和罪名是否准确。检察机关对监察机关的制约符合一定的限度,必须与监察机关充分协调并且在作出不起诉决定时提请上一级人民检察院批准;检察机关在审查起诉阶段除适用刑事诉讼法外,还应当在程序上遵守监察法,并且不能在监察机关的职务犯罪立案调查阶段进行监督和制约。

【关键词】检察机关； 监察机关； 职务犯罪； 调查； 制约；

【基金】“研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项课题《健全党和国家监督体系研究》(批准号:18VSJ051)”的阶段性成果；

 

【专论与争鸣】

 

3、“地方法制”的概念及其方法论意义

 

葛洪义；浙江大学光华法学院；

【摘要】地方法制概念上不同于法治或者地方法治,它指的是在法治统一原则下,地方根据本地实际情况的需要,在应对宪法法律实施所产生的各种问题的过程中,形成的规则与制度的总和。当前我国地方国家机关在整个权力体制下拥有完整的独立权力,地方在实践中衍生出的各种次级规则和制度因此也对整个国家的法治发展有着重要意义,合理把握次级规则与制度和国家法律的关系正是理解地方法制的关键。地方法制并不是一个与法治相割裂的本体概念,它提供了一种独特的方法论视角,将地方作为分析单元,观察地方在法治建设中的地位和作用,确信地方能够为中国的法治发展贡献积极力量。

【关键词】地方法制；次级规则； 方法论； 地方； 法治；

【基金】国家社会科学基金重点项目《中国地方治理与法治发展研究》(批准号14AZD015)的阶段性成果

 

4、大革命、国民主权与现代国家建构——马尔贝格的国家法学理论

 

王蔚；中国政法大学法学院；

【摘要】国家法学以欧陆"国家一般理论"为核心,在19世纪下半叶到20世纪上半叶达到鼎盛时期,成为德国、法国在法律层面上使国家正当化并建构现代国家制度的重要理论。20世纪著名宪法学者雷蒙·卡尔·德·马尔贝格正是法国一脉的坐标性人物。马尔贝格国家法学思想以大革命实定法为依据,确认国民主权原则,论证其相对于君主主权及人民主权的优越性。在此基础上还提炼了"国家拟制法人说"及"单一国家机关理论"等核心观点。马尔贝格国家法学思想对同时期德国国家法学巨擎拉班德、耶利内克的思想进行批判性继承,在欧陆产生重大影响,为法兰西第五共和国制宪设计提供指引,但也引发了众多批评与争议。在我国法治国家建设的大背景下,马尔贝格国家法学理论对法学意义上国家正当性之证成、国家与国家机关之关系及国家责任制度之完善等议题均有较重大的启发意义。

【关键词】国家法学；国民主权； 法国宪法； 马尔贝格；

【基金】国家社科基金青年项目“法国宪法监督的实效化路径研究(项目号14CFX060)”的阶段性成果;“中央高校基本科研业务费专项资金”资助

 

5、共同危险行为理论基础的重构与阐释

 

阮神裕；清华大学法学院；

【摘要】共同危险行为的既有理论无法回答一些边缘性案件能否适用《侵权责任法》第10条。本文考察了美国法上的择一责任制度,提出了基于证据损害现象的证据整体化理论,即各个行为人实施的危险行为相互作用,使原告陷于无法辨别谁是真正加害人的困境,这种困境不能由无辜的受害人承担,而应该由行为人负担,故在举证上应当对受害人予以优待;即应当允许用整体行为与损害的因果关系来推定个别行为因果关系成立。这种理论一方面符合证明妨碍的法律思想,也能完美地解释行为人承担连带责任的原因;另一方面也没有不当地限缩典型性案例的适用,还可以恰当地处理边缘性案例。

【关键词】共同危险行为；证据损害现象； 证据整体化； 证明妨碍理论； 

【基金】清华大学自主科研计划课题“中国民法典侵权责任编立法研究”(2017THZWYY14)的阶段性成果

 

6、商标权利构造的理论困境与规范出路

 

徐珉川；东南大学法学院；

【摘要】商标权司法救济适用的原则,从"混淆"转变为"淡化"。商标权利的基础也相应由消费者权益保护,变化为商标自身商业价值的保护。现行商标法规则将消费者权益因素,从支撑商标权利的权利构造中部分排除,替换为更加简单直接的"投入/产出"结构。这使得商标权利的保护,同商标自身功能产生了背离。这是当前商标法律制度背后隐藏的,"混淆"与"淡化"两种商标权利结构区分不明确造成的结果。避免这种权利结构含混所造成的权利与功能相悖的理论困境,需要有效协调"混淆"规则和"淡化"原则在个案解释适用时的关系。通过"淡化"原则个案不同层面的谦抑性适用,澄清新旧规则间界线,从而弥合现实案件中商标权利与功能的割裂,走出商标权利结构的理论困境。

【关键词】商标权；权利结构； “混淆”原则； “淡化”原则； 谦抑适用；

【基金】国家社科基金重大招标项目“大数据与审判体系和审判能力现代化研究”(项目编号:17ZDA131);国家社科基金青年项目“司法标准化视野下的著作权侵权判定规则研究”(项目编号:17CFX079)的阶段性研究成果

 

7、值班律师制度的源流、现状及其分歧澄清

 

张泽涛；广州大学法学院；

【摘要】值班律师制度作为法律援助制度的重要组成部分,起源于英国,且为加拿大、日本、澳大利亚、我国香港地区等国家、地区所吸收和确认。值班律师制度在我国经历了从单一地区试点到全面发展的过程。从我国刑事辩护制度的理论发展与现实需要以及联合国刑事司法准则的要求来看,应当赋予值班律师辩护人的地位;值班律师制度不仅适用于轻罪案件,而且应当适用于重罪案件中;在认罪认罚案件中,值班律师的职责应当是围绕犯罪嫌疑人、被告人是否了解认罪认罚的内涵及其法律后果、认罪认罚案件是否具有事实依据、犯罪嫌疑人、被告人是否自愿认罪认罚以及如何进行量刑协商等问题提供辩护。与此同时,采取有效措施切实保障值班律师的诉讼权利,并保障值班律师的经济补助。

【关键词】值班律师；法律帮助； 认罪认罚从宽制度； 辩护人身份；

【基金】司法部“法治理论与法治建设”项目(课题编号:16SFB2025)的阶段性成果