本期特稿

省统管法院人财物:剖析与前瞻

左卫民;

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摘要(Digest)：

成功推行省统管地方法院人财物的改革举措首先需要厘清省统管人财物的内涵及本质。此次省统管法院"人与财"之改革,力图通过管理权集中上移到省级,改变当下司法可能受地方掣肘的现状,进一步保障审判独立与公正。然而管理能力、管理资源等难题成为推进省统管的障碍,制约了省级管理权的充分落实。故目前所试行的省统管方案实为妥协式的有限管理,在法院人事任命方面采取少数管理、关键管理,财政经费为形式统出,并依然承认和保留地区差异化。在普遍推行这一改革举措时,应结合省级机构的实际治理能力等,推行务实、渐进的改革方案。

关键词(KeyWords)： 省统管;;地方法院;;人财物;;司法改革

基金项目(Foundation): 四川大学中央高校基本科研业务费项目的支持

作者(Author): 左卫民;

 

 

 

评论·专论·争鸣

我国宪法解释的范围兼与《宪法解释程序法(专家建议稿)》第6条商榷

马岭;

• 1:中国青年政治学院法学院
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摘要(Digest)：

我国目前采用的是立法机关解释宪法的体制,当宪法条文在具体化为法律后,如果出现了空白或有争议,全国人大常委会可以选择制定新法律、修改旧法律、解释法律、解释宪法等多种途径弥补,其中宪法解释的空间相对较小。目前我们所能做的宪法解释大致有修宪前作为铺垫的宪法解释、制定规范性法律文件时作出的宪法解释以及作为填补立法空白的宪法解释。

关键词(KeyWords)： 宪法解释;;法律解释;;立法;;规范性文件审查;;全国人大常委会

基金项目(Foundation): 2015年北京市社会科学基金重大项目《我国宪法实施制度的改进与完善》(项目编号503000120401)的阶段性成果

作者(Author): 马岭;

 

 

 

政府角色型塑与公共法律服务体系构建——从“统治行政”到“服务行政”

蒋银华;

• 1:广州大学法学院
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摘要(Digest)：

国家治理体系的提出与理念的丰富,要求政府工作的重心由"权力"转向"责任",政府管理的职能由"管制"转向"服务"。相应地,也应以"服务行政"为目标建立起有中国特色社会主义的公共服务型政府。为构建有效的公共法律服务体系,行政立法可以从对公民权利的确认、政府职责的规制与公共服务的优化这三个方面实现对"政府角色"的规范,并从四方面进行具体设置:其一,建立健全公共服务领域立法体系,提升公共服务法律意识;其二,树立以保障民生为内核的执法体系,强化依法行政法律意识;其三,落实公共法律服务救济体系,拓宽公共法律服务的内容;其四,政府与民间合力助推,形成一套综合评价体系。

关键词(KeyWords)： 国家治理;;政府角色;;服务行政;;公共法律服务体系

基金项目(Foundation): 2014年度国家社科基金一般项目《宪法视角下人权司法保障研究》(14BFX023)的资助

作者(Author): 蒋银华;

 

 

 

“全国”金融市场与“地方”法院——中国金融司法的央、地关系视角

黄韬;

• 1:上海交通大学凯原法学院
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摘要(Digest)：

由于现实中我国金融市场的"全国性"与法院组织的"地方性"这两者之间存在固有的体制冲突,因此人们期待以"去地方化"为目标之一的司法改革方案能够有效提升金融市场的司法环境。然而,我们应当意识到,对于金融市场法律争议案件的处理,地方法院与最高法院之间的关系是多层次的,并非简单地用"地方保护主义"和"反对保护主义"就可以完全概括。实证资料表明,除了纠正地方法院的不当司法行为之外,最高法院同时也经常性扮演了地方法院"利益代言人"的角色;而地方法院较之最高法院则会有更强的内在激励去能动地扮演金融市场法律规则"供给者"的角色。由此,可能引致上下级法院之间关系带有更多行政化色彩的司法改革方案能否有效回应金融市场制度需求这一值得深思的问题。

关键词(KeyWords)： 地方法院;;最高法院;;金融市场;;中央-地方关系;;司法改革;;司法能动性

基金项目(Foundation): 国家社会科学基金青年项目《证券市场法治化进程中的法院角色研究》(12CFX073)

作者(Author): 黄韬;

 

 

 

地方财政自主权的边界分析

何锦前;

• 1:清华大学法学院
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摘要(Digest)：

由于事权财权不匹配等原因,加强地方财政自主权已成必然之势。不过,地方财权的制度建构应基于中国自身的政治经济社会条件,充分考虑到中国国家治理、宪制框架以及财税法自身的功能特性,还应注意制度协调和地方利益平衡等因素,这些方面均会不同程度形成对地方财政自主权的约束。考察这些约束条件,有助于从反方向明晰地方财政自主权的边界,避免制度建构中的教条主义倾向。

关键词(KeyWords)： 国家治理;;基本权利;;财政法定;;地方保护;;地区合作

基金项目(Foundation): 国家社科基金重点项目“收入公平分配的财税法促进与保障研究”(项目编号:11AFX005);国家社科基金“实现经济稳定增长目标的促进型法研究”(批准号09CFX002);; 中国法学会部级法学研究重大课题“经济发展方式转变中的法律问题研究”(CLS(2011)A02)

作者(Author): 何锦前;

 

 

 

论争议可仲裁性司法审查之启动程序

于喜富;

• 1:山东省高级人民法院
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摘要(Digest)：

争议可仲裁性是法律关于何种争议可以通过仲裁解决的强行性规定,通说以为属于公共政策范畴。相关国际仲裁条约和域外法律均规定,在仲裁裁决的司法审查程序中,法院有权对仲裁裁决所涉的争议事项是否具有可仲裁性进行主动审查,并对违反法律关于可仲裁性规定的仲裁裁决裁定撤销或不予执行。但依我国法律,仲裁裁决的争议事项是否具有可仲裁性不属于法院主动审查的范围,法院只能依据当事人申请进行审查。我国法律的相关规定,既与争议可仲裁性问题的法律性质相悖,也不符合国际普遍实践,存在固有弊端和内在缺陷,应当及时进行修改完善。

关键词(KeyWords)： 仲裁;;可仲裁性;;司法审查

基金项目(Foundation):

作者(Author): 于喜富;

 

 

 

刑事法治与社会热点

犯罪构成要件之间的重合与竞合

陈洪兵;

• 1:南京师范大学法学院
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摘要(Digest)：

我国刑法理论通说一直以来主张"互斥论",认为犯罪构成要件之间系对立、排斥的关系,彼此界限分明,但互斥论因在事实不明、认识错误、共犯过限时会导致明显的处罚漏洞,而早已被国外主流观点所抛弃。事实上,犯罪构成要件之间存在广泛的重合,构成要件要素之间也普遍存在规范性包含关系。所谓构成要件符合性判断,只需满足最低限度的要求即可,故而,完全可以将高度(重度)要素事实评价为低度(轻度)要素事实,例如,可将故意评价过失,故意杀人评价为故意伤害,强奸评价为强制猥亵,抢劫评价为盗窃,盗伐评价为滥伐,贪污评价为挪用公款,滥用职权评价为玩忽职守,伪造评价为变造,机密评价为秘密,增值税发票评价为普通发票,死亡评价为重伤,重伤评价为轻伤,一级文物评价为二级文物,活人评价为尸体,等等。

关键词(KeyWords)： 犯罪构成要件;;重合;;竞合;;包容性评价

基金项目(Foundation): 中国法学会2014年度部级法学研究课题“中国式的刑法竞合问题研究”[CLS(2014)D039];; “江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一

作者(Author): 陈洪兵;

 

 

 

网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任

涂龙科;

• 1:上海社会科学院法学研究所
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摘要(Digest)：

网络内容管理义务是网络服务提供者的网络安全管理义务的形式之一。网络服务提供者没有对网络内容进行主动审查、监控的义务,但应履行事后被动的报告、删除义务。依据网络服务提供者提供的内容为标准加以分类,区分不同的网络服务提供者的网络内容管理义务与刑事责任。以"直接控制说"对不同的网络服务提供者的内容管理义务及刑事责任的有无进行判断,从而合理限定刑事责任的追究范围,避免刑事责任主体的不确定性和扩大化。

关键词(KeyWords)： 网络服务提供者;;内容管理义务;;刑事责任

基金项目(Foundation): 上海社会科学院“刑事法学创新工程”资助

作者(Author): 涂龙科;

 

 

 

酌定减轻处罚的自由裁量与技术制衡

彭文华;

• 1:苏州大学王健法学院
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摘要(Digest)：

我国刑法第63条第2款规定具有规则武断特征,使酌定减轻处罚的适用受到严重限制。不对实体与程序条件进行苛刻限制,实行自由裁量与技术制衡并行,是酌定减轻处罚的司法出路。酌定减轻处罚的实体性技术规制包括:情节适用规范化;裁量次序条理化;减轻幅度理性化。酌定减轻处罚的程序性技术规制包括:设置严格的证据采信制度;严格规范裁判理由;适当吸纳专家参与量刑;建立案例数据库;实行严格的上诉审查制度。

关键词(KeyWords)： 酌定减轻处罚;;量刑公正;;规则武断;;自由裁量;;技术规制

基金项目(Foundation): 作者主持的2015年度司法部国家法治与法学理论研究项目“量刑双轨制研究”(项目批准号:15SF B2016)的阶段性研究成果

作者(Author): 彭文华;

 

 

 

海洋法律问题专栏

历史性权利的意涵与南海断续线——对美国国务院关于南海断续线报告的批驳

贾宇;

• 1:国家海洋局海洋发展战略研究所
• 2:国家领土主权与海洋权益协同创新中心
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摘要(Digest)：

美国国务院发布的关于中国南海断续线的报告,分析和推演了断续线的三种可能解释:岛屿归属线、国界线和历史性权利线。报告认为后两者解释均不符合国际法,中国应将南海断续线定性为岛屿归属线,依据《联合国海洋法公约》主张领海、专属经济区和大陆架的管辖海域,并与相邻国家进行海域划界。然而,报告忽略中国对南海诸岛领土主权和南海海洋权益的历史经纬,以《联合国海洋法公约》否定历史性权利的习惯国际法规则,分析论证本身也存在诸多疏漏之处。报告得出的结论不是全面、客观和科学的结论,是难以成立的。

关键词(KeyWords)： 南海断续线;;历史性权利;;传统捕鱼权;;联合国海洋法公约

基金项目(Foundation):

作者(Author): 贾宇;

 

 

 

论非主权性历史性权利与专属经济区和大陆架制度的并存与协调

雷筱璐;

• 1:国家领土主权与海洋权益协同创新中心
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摘要(Digest)：

菲律宾在其单方面提起的南海仲裁案中,试图通过质疑专属经济区和大陆架制度不能与历史性权利并存而否认中国的南海海洋权利主张的合法性。《联合国海洋法公约》虽然没有为二者制定完善、具体的协调规则,但其规则处处体现对历史性权利的尊重和承认。从国际法理论、国家实践及国际司法与仲裁实践来看,非主权性历史性权利可以与专属经济区和大陆架制度并存协调,其协调方式具个案性,尚未形成统一的国际法实践。从目前国际司法实践来看,菲律宾有关诉求在管辖权上有较大的障碍,即使对此确立管辖权,在实体国际法层面也面临困境。南海争端的妥善解决不能依靠司法途径,更不能依赖《联合国海洋法公约》的强制仲裁程序,而必须借助于当事国之间的谈判、妥协与合作。

关键词(KeyWords)： 《联合国海洋法公约》;;历史性权利;;并存;;协调规则;;南海仲裁案

基金项目(Foundation): 教育部人文社科青年项目(13YJC820040);; 国家社科基金重点项目(项目编号:11AZD115)阶段性成果之一

作者(Author): 雷筱璐;

 

 

 

中菲南海仲裁庭逻辑瑕疵初论

莫世健;

• 1:澳门大学法学院
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摘要(Digest)：

《中菲仲裁案》仲裁庭于2015年10月,在中国拒绝参加仲裁程序的前提下,作出了其《管辖权和可受理性裁决》(《管辖权裁决》),事实上接受了菲律宾提出的所有十五项诉求,并决定在实质审查阶段分类审查这些诉求。从表面上看,《管辖权裁决》是一份逻辑严密,精心制作的文件。但认真研究,笔者认为裁决存在不同层面的问题和瑕疵。当然这样的结论来自一位中国学者也是预料之中。南海纠纷涉及复杂交错的法律、政治和经济问题,是个典型的屁股决定脑袋的论题。但笔者仍然希望尽可能摆脱情感色彩,从法律逻辑上分析《管辖权裁决》存在的瑕疵。找到了瑕疵,当然才有这篇论文的出现。至于其他学者和专家是否能够同意笔者的分析和观点,则是一个尚待决定的问题。希望关注此问题的专家和学者能够贡献高见。

关键词(KeyWords)： 中菲仲裁;;海洋法公约;;九段线;;岛礁主权

基金项目(Foundation):

作者(Author): 莫世健;

 

 

 

民商法问题探研

论“行政特许”对“民商事特许”的借鉴

翟翌;

• 1:重庆大学法学院
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摘要(Digest)：

学理上的行政特许概念缺乏基本共识,可通过借鉴与之相关的民商事特许明确其内涵。行政特许可借鉴民商事特许的理由包括历史依据和理论依据。历史依据是两种特许延续至今的渊源关系;理论依据是法律的自创生理论、公私法融合的趋势、行政法的建构性。借鉴有消极、积极两种方式。两种特许的相异之处是消极借鉴的基础;共通之处是积极借鉴的基础。行政特许应消极借鉴民商事特许的有两点:一是营利性的废除,行政主体不应像民商事特许那样把特许当作赚取特许权使用费的工具,而应以公共服务为宗旨。二是特许人责任,不宜比照民商事特许的特许人一般不对特许承担责任,行政主体应对特许事业和公众承担必要公法责任;行政特许应积极借鉴民商事特许的亦有两点:一是学习民商事特许的"品牌维护制度",以提高行政特许事业声誉和吸引民间资本加入行政特许。二是借鉴民商事特许的"信息披露制度",明确各方权利义务,以便对行政主体和被特许人的监督。通过借鉴使内涵得到优化的行政特许,可为公共服务改革和公私合作提供更为完善的制度框架。

关键词(KeyWords)： 行政特许;;民商事特许;;消极借鉴;;积极借鉴

基金项目(Foundation): 国家社科基金重大项目(13&ZD181);; 中国法学会部级法学研究课题(CLS2015C75);; 重庆市社科规划年度青年项目(2015QNFX32);; 重庆大学中央高校基本科研业务费(NO.106112015CDJXY080002)资助

作者(Author): 翟翌;

 

 

 

不动产抵押物转让规则新诠

袁鹏;

• 1:中国人民大学法学院
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摘要(Digest)：

在不动产抵押物转让的各种模式中,立法并未采纳禁止转让说;无论是实体性限制还是程序性限制,均无必要;抵押权人价格异议权仅强调对抵押权人利益的保护,且违背私法自治原则。抵押权追及模式可以满足保护抵押权人利益的需要。与抵押权追及效力相比,价金物上代位模式理论本身存在缺陷,且面临较大的解释困难。依据动产抵押物与不动产抵押物之间的区分,应当将《物权法》第191条的适用范围限制在动产抵押物。针对不动产抵押物的转让规则,可通过物权的定义规则以及"法无禁止即自由"的自由转让规则重新构造。对于受让人的保护而言,《担保法司法解释》第67条规定的替代清偿模式提供了制度支撑。上述思路也可为未来相关司法解释的制定提供借鉴。

关键词(KeyWords)： 自由转让模式;;抵押权追及;;价金物上代位;;替代清偿;;涤除权

基金项目(Foundation): 教育部人文社科项目基地重大项目“民法总则研究”阶段性成果,项目批准号:13JJD820012

作者(Author): 袁鹏;

 

 

 

从地役权到不动产役权——以我国不动产役权的构建为视角

陈华彬;  1:中央财经大学法学院 摘要(Digest)： 我国现行物权法上的主要适用于调节土地利用关系的地役权制度,已难以满足实际的需要。为适应社会的变迁、发展与进步,提高土地及其上的建筑物等定着物的利用价值,我国有必要将仅以土地为供役、需役的对象(客体)而设立地役权的现行规定,变革和转换为将供役、需役的对象(客体)扩张及于土地上的建筑物等定着物的不动产役权制度。同时,基于今日城市规划与城市(镇)社区(小区)开发过程中良好风貌和格局之形成的实务上的需要,我国应创设自己不动产役权(所有人不动产役权)制度。 关键词(KeyWords)： 不动产役权;;自己不动产役权;;超越地役权;;建筑物等定着物 基金项目(Foundation): 作者(Author): 陈华彬;

 

 

 

可持续发展与环境法治

环境法学中的环境利益:识别、本质及其意义

刘卫先;

• 1:中国海洋大学法政学院
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摘要(Digest)：

环境利益的本质在某种意义上决定着环境法的本质及制度构建。拨开环境利益论争的迷雾就会发现,在关系意义上,环境利益就是良好的自然环境对人之人身利益和财产利益安全保障需要的一种满足;在客体意义上,环境利益就是良好的自然环境。环境法学中的环境利益指的是客体意义上的环境利益,其在本质上属于安全利益,具有整体性、秩序性、本底性和反射性。因此,环境利益实现的基本法律路径只能是义务路径,这也是环境法的独特性所在。探索环境义务如何配置与实现,应该是环境法学研究应当关注和解决的核心问题之一。

关键词(KeyWords)： 利益;;环境利益;;安全利益;;环境义务

基金项目(Foundation):

作者(Author): 刘卫先;

 

 

 

预防与修复:荷兰土壤污染法律责任及资金保障机制评析

刘静;

• 1:武汉大学环境法研究所
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摘要(Digest)：

在严重的土壤污染和大规模的土地再开发背景之下,如何以立法预防和修复污染是我国面临的重大课题。在相似的历史背景下发展起来的荷兰土壤污染法律责任及资金保障机制可为我国的制度建设提供借鉴。基于历史沿革和法律属性差异的原因,荷兰对土壤污染导致的三种法律责任(即传统人身、财产损害的民事责任、修复费用的赔偿责任及修复责任)采用了分割构造的模式。本文分别介绍了这三种责任及其资金保障机制,并运用法经济学的方法分析了这些制度在预防和修复污染方面的作用。最后,文章结合荷兰经验和我国国情进分析,以期为我国的制度设计提供有效的建议。

关键词(KeyWords)： 土壤污染;;法律责任;;预防;;修复;;法经济分析

基金项目(Foundation): 国家2011计划司法文明协同创新中心;; 教育部人文社会科学研究青年基金项目《污染土壤修复法律制度研究》(项目批准号14YJC820033);; 中国博士后科学基金面上资助《受污染建设用地修复法律制度研究》(资助编号2014M552070)研究成果

作者(Author): 刘静;

 

 

 

法史研究

法家三期论

喻中;