【论文】

何为制度？因何发生（或未发生）？

——从开伯尔山口看长城........................................苏  力（1）

仲裁裁决撤销程序的法理分析....................................张卫平（10）

民诉法之教义学当如何展开......................................严仁群（26）

论人工智能创作物的邻接权保护

——理论证成与制度安排................................许明月  谭  玲（42）

论商品房预售许可证明对合同效力的影响..........................王  轶（55）

论紧急救助情形下救助人不承担责任的条件

——以《民法总则》第184条为分析对象..................房绍坤  张玉东（64）

董事违反勤勉义务判断标准的具体化..............................叶金强（79）

我国广播影视规制对人权的保障及其完善..........................王小梅（89）

法秩序维护说之思辨

——兼论正当防卫的正当性依据..................................王  钢（101）

帮助行为正犯化的教义学反思....................................孙运梁（120）

论故意犯的结果归责：反思与重构................................喻浩东（134）

美国陪审团事实认知机制研究....................................高  通（152）

【民法典编纂】

民法典编纂：民事部门法典的统一再法典化........................朱广新（169）

【法政时评】

论《台湾旅行法》对国际法的违反................................罗国强（185）

2018目录索引.......................................................（199）

 

 

何为制度？因何发生（或未发生）？

——从开伯尔山口看长城

苏  力  北京大学法学院天元讲席教授，北京大学博雅讲席教授，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，博士

摘  要：印度次大陆历史上曾有多次外族入侵，导致文化多次更迭；这与历史中国的“多难兴邦”形成了鲜明对比。拒绝大而化之的“文化”解释，本文从两大文明的自然地理条件、外来入侵发生的地理位置、入侵刺激的强度和频度等变量给出解说，并试图借此重新理解和界定制度。

关键词：开伯尔山口  地理条件  国家  制度

 

 

仲裁裁决撤销程序的法理分析

张卫平  天津大学卓越教授，清华大学法学院教授，东南大学兼职教授

摘  要：仲裁裁决撤销程序既是仲裁当事人不服仲裁裁决寻求司法救济的一种方法，也是国家对仲裁进行监督的一种手段。我国现行的仲裁裁决撤销程序由于过于偏重效率，而忽视了对当事人权利的程序保障。究其原因，就在于人们没有意识到撤销裁决程序中存在的争讼性，简单地将该程序的审理非讼化，完全否定其程序的诉讼特性。正因为如此，在程序设计时，便只注重了效率性和非公开性这些非讼特性，而忽视了程序的辩论性、对审性，也就必然缺失相应的程序保障，导致了审理程序的行政化和简单化，使其程序正义性没有得到充分的体现。从应然的角度论，仲裁裁决撤销程序应具有诉讼与非讼两种特性或双面性，因此，应当根据这一双面特征重构和完善我国的撤销审理程序。法院可根据案件的具体情形，在审理中裁量适用直接原则、言词原则和庭审证据调查原则，而非完全排斥体现对审辩论的这些方式。也正是由于没有意识到撤销程序的这种特性，在程序设计时也就缺失了简易的裁决救济程序——即时复议制度。

关键词：仲裁裁决撤销程序  仲裁司法监督  非讼程序  诉讼程序  直接原则  言词原则  对审原则  诉讼效率  程序正义

 

 

民诉法之教义学当如何展开

严仁群  南京大学法学院教授，法学博士

摘  要：民诉法之教义学也必须坚持“从现行法出发”，但此一思维路径仍不时被背离。应利用粗疏的现行法容纳预备合并等诉讼方式，通过合理解读现行法消解“案由不同不能合并审理”等不当观念。应重点研究疑难案件，并据此检验自身。应强化诉讼标的等重点概念的贯穿力，应将基本原则具体化，并从具体规则中反向提取一般规则，这样可强化民诉法教义学的体系性，并使之呈现出一定的准演绎性。法教义学并非纯粹的解释论，立法论应以法教义学为基础。应注重对两大法系“共识”性民诉规则和原理的梳理，应尽量避免误读外国法。援用其他学科知识时应注意学科之间的良好“接合”，并注重引入科学性较强学科的成果。应通过精细的论证展现法教义学的力量，注意避免价值独断，并通过具体案例澄清社科法学的误解。

关键词：民诉法之教义学  从现行法出发  重点概念的贯穿力  基本原则的具体化

 

 

论人工智能创作物的邻接权保护

——理论证成与制度安排

许明月  西南政法大学经济法学院教授，法学博士

谭  玲  西南政法大学经济法专业博士研究生

摘  要：对人工智能创作物如何保护，当前立法并未明确，理论界也是众说纷纭。对人工智能创作物直接按照人类作品的保护方式进行保护，必然会导致以激励人类知识创新为核心的著作权制度在理论上难以自洽。人工智能创作物因投资人的“非创作性投入”而产生，投资人的利益应当成为相关法律制度的保护重心。将人工智能创作物纳入邻接权制度保护范围进行保护，不仅可以从理论上明晰人类作品与人工智能创作物的界限，也可解决人工智能创作物法律保护的现实困境，不失为人工智能创作物法律保护的可行路径。

关键词：人工智能创作物  邻接权  非创作性投入  利益平衡

 

 

论商品房预售许可证明对合同效力的影响

王  轶  中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，法学博士

摘  要：房地产开发企业未依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第1款第4项的规定向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，故而未取得商品房预售许可证明，但却从事商品房预售交易，订立商品房预售合同的，该合同并非办理批准手续才生效的合同，而是属于违反了管理性强制性规定的合同，其效力不受违法性影响。县级以上人民政府房产管理部门应当责令开发企业停止预售活动，没收违法所得，还可以并处罚款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2003﹞7号）第2条的规定应当予以调整。

关键词：商品房预售合同  商品房预售许可证明  管理性强制性规定

 

 

论紧急救助情形下救助人不承担责任的条件

——以《民法总则》第184条为分析对象

房绍坤，吉林大学法学院教授，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，法学博士

张玉东，烟台大学法学院副教授，中欧侵权法研究院研究员，法学博士

摘  要：《民法总则》第184条规定了紧急救助情形下救助人不承担责任的规则。根据文义解释、体系解释和历史解释，应认为立法者所欲确定的不承担责任的实质性条件为：救助人无约定或法定的救助义务；救助人实施救助行为的目的在于避免受助人遭受损害；救助行为的实施限于紧急情形。这些不承担责任的条件是立法者为实现充分鼓励救助的目的而设，故第184条规定并不存在法律漏洞。在规范目的清晰且明确的情形下，法官不得背离立法者所设定的条件适用法律。

关键词：紧急救助  民事责任  无因管理  立法者意志  法律漏洞

 

 

董事违反勤勉义务判断标准的具体化

叶金强  南京大学法学院教授，法学博士

摘  要：董事行为妥当性判断，应在特定商业背景之中作出。勤勉义务可将商业判断规则融入其中，以统一董事行为妥当性判断规则。董事违反勤勉义务之判断可采理性商人标准，通过理性人知识和能力的具体化，构建出理性商人形象，并重构行为作出之商业背景，进而判断具体化的理性商人在重构的商业背景之中为个案董事所为行为时，是否有过失。董事违反勤勉义务之过失程度宜确定为重大过失，仅在董事有违反忠实义务的可能性时，方才降低过失程度的要求。

关键词：董事  勤勉义务  判断标准  理性之商人

 

 

我国广播影视规制对人权的保障及其完善

王小梅  中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士

摘  要：将行业规制置于全球化背景和国际语境，可以有效指导法律法规及行业政策的调整与修改，拓展我国行业立法的视野，也有助于实务部门参与国际谈判、争取国际话语权。在