《政治与法律》2018年第12期目录和摘要

 

☆主题研讨  —— 金融监管改革及其法律调整

跨境金融监管合作：现状、问题和法制出路 廖　凡 / 2

治标和治本：互联网金融监管法律制度新动向的审思 姚海放 / 12

公共产品供给型监管：再论金融监管的理念变革与法制表达 冯　辉 / 23

 

☆经济刑法

利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正 杨志琼 / 36

“以股权转让方式转让土地使用权”行为的司法认定 吴加明 / 51

 

☆专　论

中国法治理论四十年：发展、创新及前景 陈佑武　李步云 / 64

我国优化政治生态环境的法治逻辑与路径 张　琴 / 76

依法立法的理念与制度设计 陈　俊 / 86

制度与能力：备案审查制度的困境与出路 封丽霞 / 99

 

☆争鸣园地

法律是由规则组成的体系吗 泮伟江 / 114

表见代理体系构造探究 张　驰 / 127

 

☆实务研究

科技与刑事司法互动的系统论观察 刘　涛 / 139

中国儿童福利立法：时机、模式与难点 吴鹏飞 / 150

 

☆ 主题研讨——金融监管改革及其法律调整

编者按：在我国深化金融体制改革、金融市场开放度越来越高的时代背景下，金融监管体制改革成为我国金融体制改革中的重点和难点，历年来党中央和国务院多次出台文件对此予以强调和关注。中国金融市场监管既具有各国金融监管中的共通性问题，也具有自己的“地方性”问题。从学术研究的角度来看，金融监管法作为金融法的重要组成部分，逐渐形成了自身的分析框架和研究进路，值得总结。有鉴于此，本栏目特刊出三篇关于金融监管法的论文，从跨境金融监管合作、互联网金融监管新动向、金融监管的理念变革与制度建设等角度，展现金融监管法在国际与国内、体制与个案、理念与制度等多个维度的理论和实践动态，以期促进金融监管法的理论发展，并对中国金融监管的制度建设有所裨益。

 

跨境金融监管合作：现状、问题和法制出路*

廖凡（中国社会科学院国际法研究所，北京 100009）

摘要：跨境金融监管合作包括双边和多边两种途径。双边途径以美国跨境证券监管合作为代表，主要通过谅解备忘录、监管对话和技术援助等方式开展。多边途径根据参与主体及合作方式的不同，又可以进一步划分为国际组织模式、非正式国家集团模式和跨政府网络模式。以软法为主导的国际金融监管规则缺乏“硬约束”、国际金融监管标准的实施和监督机制严重不足、危机驱动型的监管合作缺乏持久性和稳定性，是跨境金融监管合作的主要问题和障碍所在。完善跨境金融监管的远景目标是建立一个以多边条约为基础，能够制定、实施和监督执行有约束力国际规则的全球金融监管（合作）组织，其近期对策是充分利用现有国际机构和机制，系统性地“硬化”相关软法性规则，加强其约束性、执行力和实施效果。

关键词：跨境金融监管；国际金融监管；监管合作；监管协调；软法；全球金融危机

中图分类号：DF438文献标识码：A文章编号：1005-9512-（2018）12-0002-10

 

治标和治本：互联网金融监管法律制度新动向的审思*

姚海放（中国人民大学法学院，北京 100872）

摘要：自2013年起，P2P网络借贷急遽扩张，历经多个P2P网络借贷平台“跑路”事件之后，迎来一轮以P2P网络借贷为代表的互联网金融集中整治与规范过程。目前P2P网络借贷的整治规范工作重点是验收备案、信息披露和资金存款。从网贷平台的商业逻辑和过往运营情况以及投资者借款意愿等角度分析，上述整治规范措施并未对症下药。问题的关键仍然在于P2P网络借贷的定位，即在信息中介的理想情景下进行的定性与实践操作存在不小的差距。欲健康发展P2P网络借贷、规范平台行为、保护投资者利益，还应当重返定性问题的思考，考虑信用中介的定位。辨明直接金融和间接金融的不同原理，考虑P2P网络借贷从事次级债业务的实质，才能合乎逻辑地厘清出借人、借款人及平台的关系，制定符合商业逻辑和基本法理的管制规则，以促使其规范发展。考察中国P2P网贷发展及监管的历程，可为“国家治理体系和治理能力现代化”研究提供很好的实例。

关键词：P2P；网络借贷；信息中介；信用中介；金融监管

中图分类号：DF438文献标识码：A文章编号：1005-9512-（2018）12-0012-11

 

公共产品供给型监管：再论金融监管的理念变革与法制表达*

冯辉（对外经济贸易大学法学院，北京 100029）

摘要：与以准入、许可和惩戒为主要特征的管控型监管不同，公共产品供给型监管将监管视为公共产品供给，注重监管与产业利益的平衡，从整体治理角度为市场创新提供正外部性，促进监管规则与行业规则、企业规则之间的衔接，强化产业的风险控制能力和对投资者的损害补偿能力。在以中国为代表的后发型、追赶型国家和地区金融的市场化环境下，公共产品供给型监管在优化金融市场基础设施、提高金融监管规则合理性、强化金融监管的市场和社会认同等方面具有比较优势和重要意义。“租金贷”是信用消费领域重要的市场创新，却因长租中介的资金错配和衍生投资而被否定，再次暴露出管控型监管固有的弊端。以公共产品供给型监管为理念，应顺应市场规律、赋予长租中介以资金错配和衍生投资的权利能力，并通过构建类型化准入制度和黑名单制度、强化长租中介的信息披露义务、加强信用评级和信息共享、增加贷款机构的竞争性供给、引入风险准备基金和违约责任险等方式完善配套法律制度建设。

关键词：公共产品供给型监管；金融监管；产业利益；租金贷；资金错配

中图分类号：DF438文献标识码：A文章编号：1005-9512-（2018）12-0023-13

 

☆ 经济刑法

 

利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正*

杨志琼（东南大学法学院，江苏南京 211189）

摘要：近年来，第三方支付已由“支付通道型”转向“通道＋账户型”，其在追求便民、快捷的同时，也导致自身法律关系和财产流转程序被技术手段遮蔽。受此影响，相应的刑法规制存在诸多误区：在事实层面，未能厘清第三方支付在网络支付、理财、信贷领域的交易结构、法律关系和所涉法益；在规范层面，对利用第三方支付设备取财的盗、骗罪质定位不清。随着人工智能技术在支付领域的广泛运用，“机器不能被骗”的时代意义和社会效果应受到质疑。对利用第三方支付非法取财的定性，应在厘清第三方支付的交易结构和法律关系的基础上，根据行为人是否利用了支付设备的正常处分功能分别适用诈骗罪与盗窃罪。

关键词：第三方支付；盗窃罪；诈骗罪；信用卡诈骗罪

中图分类号：DF625文献标识码：A文章编号：1005-9512-（2018）12-0036-15

 

“以股权转让方式转让土地使用权”行为的司法认定*

吴加明  （同济大学法学院，上海 200092）

摘要：以股权转让名义将不符合法定转让条件的土地使用权予以实质转让，该行为从公司法角度看是合法的，从刑法角度分析却可能符合我国《刑法》第228条“非法转让、倒卖土地使用权罪”。从实践看，此类案件既有有罪判决，也有无罪甚至从民商角度认定为合法的判决，两者呈现明显冲突。从理论上看，无罪说主要以公司法中的“股权转让不同于公司财产转让”为依据，有罪说主要以“透过现象看本质”为基础，双方回避了争论焦点。刑法与民法冲突和刑法与商法冲突呈现诸多差异。在承认刑事实质违法相对独立于民商合法外观的前提下，对于民事和商事领域应有不同的考察规则，即与在刑民交叉领域认定刑事违法相比，在刑事与商事交叉领域，认定刑事违法应更为谨慎。以股权转让方式转让土地使用权的行为，不宜认定为犯罪。

关键词：股权转让；非法转让土地使用权罪；刑事实质；商事外观

中图分类号：DF623文献标识码：A文章编号：1005-9512-（2018）12-0051-13

 

☆ 专 论

 

中国法治理论四十年：发展、创新及前景*

陈佑武 李步云（西南政法大学人权研究院，重庆 401120；中国社会科学院，北京 100005）

摘要：改革开放以来，中国法治理论的历史发展可分为三个阶段，即法治理论的早期酝酿阶段、逐步成形阶段与全面发展阶段。依法治国的确立发展是中国法治理论发展与创新的第一个里程碑。这既是改革开放以来法治建设伟大创新成就的经验总结，又为当代中国法治建设指明了发展方向。党的十五大报告将依法治国国策的确立和发展的重要意义归纳为四个方面，即依法治国是党领导人民治理国家的基本方略、是发展社会主义市场经济的客观要求，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保证。依法治国全面推进是中国法治理论发展与创新的第二个里程碑。党的十八大以来，全面推进依法治国成为当代中国法治建设主旋律，其时代内涵主要包括七个方面，即依法保障人权、法治原则健全、法律规范完备、法治实施高效、法治保障有力、法治监督严密、党内法规完善。从历史发展的角度看，依法治国实践的长期性决定了中国法治理论的发展与创新是一个长期的过程，不可能一蹴而就。中国法治理论的未来发展将更加强调改革开放与法治建设的相互促进作用、坚定不移走中国特色社会主义道路、宪法在法治建设中的核心引领作用、法治的人权保障功能、法治对民主的促进作用以及国内法治与国际法治的相互协调。

关键词：改革开放； 法治；依法治国；法治理论

中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1005-9512-（2018）12-0064-12

 

我国优化政治生态环境的法治逻辑与路径*

张琴（淮阴工学院马克思主义学院，江苏淮安223003）

摘要：优化我国政治生态环境需要法治化的保障，良好的政治生态，离不开健全的法治体系。政治生态环境是由政治运行机制、政治组织行为以及政治运行结果与法治保障息息相关的现实所决定的。我国优化政治生态环境的法治逻辑体系，应当明确定位优化政治生态环境法治逻辑的政治属性，即如何准确定位优化政治生态环境的法治逻辑的社会主义属性，如何准确处理党的领导、依法治国与人民民主的关系。同时，应准确把握优化政治生态环境法治逻辑的法律属性，即建立什么样的法治体系，以确保政治生态环境的优化；还要准确把握优化政治生态环境法治逻辑的道德属性，即准确处理属于“义务的道德”的国家法与属于“高尚的道德”的党规党法之间的关系；特别是要准确把握优化政治生态环境法治逻辑的保障基础，即准确处理优化政治生态环境的法治体系与法治监督体系之间的关系，为政治生态环境优化提供制度基础。优化政治生态环境的制度保障需要从党内和党外两个方面着手，在党内需要加强党法党规的建设和完善，在党外需要国家加强法律法规的建设，共同净化党内政治生态环境。

关键词：政治生态；政治与法治；法治体系；党规党法；权力

中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1005-9512-（2018）12-0076-10

 

依法立法的理念与制度设计*

陈俊（华东师范大学立法与法治战略研究中心，上海 200062）

摘要：党的十九大报告将“依法立法”与“科学立法、民主立法”相提并论，是“依法立法”新理念在立法活动中的体现，反映了全面依法治国的深入推进对立法活动的新需求、新要求。“依法立法”作为新理念，具有理论基础和实践基础，在全面依法治国方略中有着重要的地位和作用。在新时代，科学立法、民主立法、依法立法有着各自的制度需求和发展走向。推进依法立法，需要坚持和完善党领导立法的相关制度、需完善立法主体权限和程序的制度设计、需以人民为中心完善法律的立改废释制度、需统筹立法引领与立法监督的制度设计。在此基础上，新时代推进地方依法立法要发挥中央和地方两个积极性，即提供中央立法“顶层设计”上的制度供给，以及发挥地方立法积极性并提供有效制度供给，同时，要加强对地方立法备案审查的监督以及加强对地方生态环境保护立法之制度约束。

关键词： 立法法；依法立法；科学立法；备案；审查

中图分类号：DF2文献标识码：A文章编号：1005-9512-（2018）12-0086-13

 

制度与能力：备案审查制度的困境与出路*

封丽霞（ 中共中央党校［国家行政学院］政治与法律部，北京 100091）

摘要：我国备案审查面临的最大困境就是全方位、全覆盖的制度要求与现实有限的审查能力之间的矛盾。加强备案审查制度与能力建设，对于当前落实宪法监督、推进依法立法有着深刻的现实意义。出于制度设计与执行能力相统合的目的，应实现“备案”与“审查”在制度设计上的分离与区别对待，统一关于备案审查的法律规范，还要实行适度的人大与政府横向分权以及中央地方纵向分权，建构一个以权力机关审查为主导、以行政机关审查为重点、以中央审查为统领、以地方审查为必要补充的全方位、立体式备案审查工作机制。为了达到这一目的，除了发挥权力机关的审查主导作用之外，应充分发挥司法机关的辅助审查作用以及公民、企事业组织、社会团体的动力源作用，善于运用高科技手段推动备案审查工作的数字化、智能化与效能化。

关键词：备案；审查；依法立法；立法监督；法制统一

中图分类号：DF2文献标识码：A文章编号：1005-9512-（2018）12-0099-15

 

☆ 争鸣园地

 

法律是由规则组成的体系吗*

泮伟江  （北京航空航天大学法