《政治与法律》2018年第7期目录和摘要

 

★主题研讨 —— 信息化时代的信息利益法律保护探索

保护网络权优位于网络安全—— 以网络权利的构建为核心   何勤华,王  静 / 2

论作为消费者的数据主体及其数据保护机制 孙南翔 / 21

美国的数字资产继承立法:争议与启示 赵自轩 / 35

 

★经济刑法

职务侵占罪客观要件争议问题研究 周光权 / 49

污染环境罪行政从属性的三重批判—— 兼论刑法对污染环境行为的提前规制 柴云乐 / 57

        

★专 论

宪法司法化理论与制度生命力的重塑—— 齐玉苓案批复废止10周年的反思  谢 宇 / 66当代中国的“司法”概念—— 基于宪法文本和政策文本的实证分析   薛爱昌 / 80

论立法过程中的事实论证     王 怡 / 98

 

★争鸣园地

中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向:教义学化    刘艳红 / 110

冒名处分他人不动产的法律适用分析—— 以法律漏洞的填补为视角   李俊青 / 125

          

★实务研究

论我国行政性垄断行为规范的立法完善 丁茂中 / 136

无社会危险性被追诉人羁押替代性措施强制适用之反思 李训虎 / 147

 

★主题研讨­——息化时代的信息利益法律保护探索

编者按:现代科学技术将人类带入了网络空间和信息化时代,人类社会关系也随之步入网络和信息社会的新常态。法律作为社会行为的规范,既要对这种社会关系变动的事实做出及时回应,也要加以适当引领。在网络和信息世界中,关于人们对网络空间享有什么权利、应遵守什么义务以及该等权利义务的法律性质是什么,网络空间中各种数字化信息、数据是否需要法律的保护以及用什么具体的制度、方法、路径加以保护等问题,各国已有初步的应对。为此,不但有必要对这些既有经验加以总结提炼,而且有必要在此基础上进行更加深入的理论探索和思考。本期主题研讨栏目所刊登的三篇论文均以此为目标而展开,希冀其能给我们带来启迪。

 

保护网络权优位于网络安全* ——以网络权利的构建为核心

 何勤华  王 静(华东政法大学,上海 200042)

摘要:网络权是人权在网络空间的延伸,其包含了上网权、网络言论自由权、网络隐私权和网络社交权。网络权是一个集合概念,其概念外延还在进一步拓展中。上述四种权利紧密相关,具有不可分割的内在关联:网络言论自由权是核心;上网权是网络言论自由的保障和表现,网络社交权是网络言论自由的必要表达方式;网络隐私权既是网络言论自由的必要条件又是其权利边界。网络权关乎人权和民主,需要国内法的确认和保障。网络权优位于网络安全,打击网络犯罪应确保手段的精确度、合法性和正义性,以尽量少地侵犯公民的网络权为原则。平衡网络权利和国家利益的前提是给予网络权利更大的保护。

关键词:网络权;上网权;网络言论自由;网络隐私权;网络社交权;网络安全

 

论作为消费者的数据主体及其数据保护机制*

孙南翔 (中国社会科学院国际法研究所,北京 100720)

摘要:随着信息存储和传输的规模化与便利化,人类社会已经步入大数据时代。传统的以人格权为基础、使用侵权救济的方法难以对数据主体所应享有的权利提供充分的保护。有必要在数据治理中引入消费者权益保护机制,以实现数据保护及数据合理利用的双重目的。基于个人数据可成为合同对价,互联网服务提供者从用户数据中获利,数据使用协议具备合同属性等事实, 数据主体可完成从自然人到消费者的角色嬗变。通过设置事前磋商透明化、事中交易诚信化、事后救济有效性等要求,作为数据主体的消费者权益体系得以建立。在数据保护机制的建构中,我国应认真对待个人信息和数据的价值性,充分发挥消费者权益保护法的作用,激励政府、数据主体和消费者组织参与数据治理,进而实现网络空间的良法善治。

关键词:数据主体;消费者;数据保护;诚信交易;数据治理

 

美国的数字资产继承立法:争议与启示

赵自轩(西南政法大学民商法学院,重庆 401120)

摘要:面对数字资产在继承领域引发的一系列法律纠纷,美国试图通过立法予以调整。美国《统一受托人访问数字资产法》对受托人过于强势的数字资产访问授权不仅引发了公众的隐私担忧,也遭到了网络公司的集体抵制。美国《统一受托人访问数字资产法之》修订版通过设立三层优先访问体系设计、电子通信内容默示隐私设定、网络管理人权利与免责事由等多项举措,实现了相关法律主体之间利益的动态平衡。美国数字资产继承立法秉持网络空间共治理念,大力推广网络在线管理工具,着重保护用户隐私安全,值得我国未来相关立法借鉴。

关键词:统一受托人访问数字资产法;隐私保护;三层优先访问体系;继承

 

★经济刑法

 

职务侵占罪客观要件争议问题研究

周光权(清华大学法学院,北京 100084)

摘要:职务侵占罪是身份犯,其主体是公司、企业或者其他单位的“人员”。不是公司、企业内部的正式职工,不在公司、企业职工名册上的人员,也能成为职务侵占罪的主体。司法实务中,公司、企业的实际控制人,以及虽无公司、企业人员身份但实际承担了公司、企业管理职责的人员都能够成立本罪。职务侵占罪客观要件中“利用职务便利”的实质是行为人根据其工作职责能够占有、控制本单位财物,仅仅短时间内“握有”单位财物,或者是财物仅仅从行为人手中“过一下”,而对该财物并无占有、处分权限的,不属于本罪的“利用职务便利”,这种被告人可能构成盗窃罪。职务侵占罪的行为对象不应包括股权,股权是财产性利益,其不是“本单位财物”,而是归属于特定股东即出资者个人的财产权益。有关部门关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪的意见法律位阶较低,不属于司法解释,不具有法律约束力。对侵占其他股东股权(而非本单位财物)的行为如果确有定罪必要的,也应由被害股东根据我国《刑法》第270条的规定以(普通)侵占罪提起自诉。

关键词:职务侵占罪;犯罪主体;利用职务上的便利;侵占股权

 

污染环境罪行政从属性的三重批判* ——兼论刑法对污染环境行为的提前规制

柴云乐 (中国政法大学绿色发展战略研究院,北京 100088)

摘要:污染环境罪是否具备行政从属性存在很大争议,该命题关系到环境行政权与环境司法权的界域与衔接问题,我国《刑法》第338条“违反国家规定”之描述无法得出污染环境罪的行政从属性;实践中环境行政执法与环境刑事司法的衔接不良产生对污染环境罪的行政从属性的质疑;污染环境罪由行政犯向刑事犯的转化趋势否定了污染环境罪的行政从属性。“刑法对污染环境行为的提前规制”乃是现行环境刑事立法的本来面貌,并未违反罪刑法定原则和刑法谦抑性的要求,其突破口为对污染环境罪行政从属性的否定。

关键词:违反国家规定;污染环境罪;行政从属性;环境法益

 

★专论

 

宪法司法化理论与制度生命力的重塑* ——齐玉苓案批复废止10周年的反思

谢宇 (北京大学法学院,北京 100871)

摘要:宪法司法化是我国宪法学界为有效实施宪法进行的重要探索,随着最高人民法院齐玉苓案批复废止,一些人误认为宪法司法化已经丧失生命力。近年来许多迹象表明,宪法司法化在理论和实践中并未终止,其仍是我国宪法实施的重要备选项。人们对宪法司法化的误解,一是源于该概念的泛化,二是源于对该概念与现行宪法兼容性的过度担忧。要重塑宪法司法化的生命力,就理论而言,应当对已经泛化的宪法司法化概念进行厘清,区分三个层次的宪法司法化;就制度而言,应当对三个层次宪法司法化与现行宪法的兼容性区别对待,即广义宪法司法化与现行宪法不兼容,狭义宪法司法化与现行宪法兼容,中义宪法司法化与现行宪法兼容性最大的阻碍来自最高人民法院的两个文件,但这两个文件可能因涉及行使宪法解释权而存在合宪性问题。在我国,宪法司法化不仅仍然有着充分的生命力,而且在当下推进合宪性审查工作的背景下,其能够为合宪性审查工作提供重要的制度支撑。

关键词:宪法实施;宪法司法化;齐玉苓案;合宪性审查;最高人民法院

 

当代中国的“司法”概念* ——基于宪法文本和政策文本的实证分析

薛爱昌 (西安交通大学法学院,陕西西安710049)

摘要:在我国进行司法改革的时候,有必要提出这样一个前提性的问题,即我国的“司法”到底指什么。因为在1949年以后的我国的历部宪法中,其实没有“司法”这样一个独立的概念,这就使得我国的司法改革缺少了直接的宪法依据。实际上,我国在实践中所进行的司法改革,主要是依靠党和国家的政策来规范的,但在党和国家的政策文件中,其对于“司法”的理解也不明确。有必要通过解释宪法而不是修改宪法的方式,来明确“司法”的内涵和外延,进而保证“司法”概念在宪法和政策上的一致性。

关键词:司法;宪法; 政策;宪法解释

 

论立法过程中的事实论证

王怡(中山大学法学院,广东广州 510275)

摘要:科学立法的基本原则要求一切立法的开展都应建立在客观现实、客观需求和客观规律的基础之上,不论是立法目的的确定还是立法手段的选择,都应当有所依据。在立法理论的视野中,此类依据被称作立法事实。一切法律实践都有赖于充分的论证,立法事实的发现也不例外。在立法过程中,需要通过论证加以确认的立法事实包括两种,其一是社会事实,其二是制度事实。为了确保立法事实论证的严密和充分,有关立法事实的论证不仅应当在立法机构内部展开,也需要在立法机构外部进行。

关键词:立法事实;立法论证;立法过程;科学立法

 

★争鸣园地                         

 

中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向:教义学化*

刘艳红 (东南大学法学院,江苏南京 211100)

摘要:当下,中国刑法学向何处去的问题并未彻底解决,结合中国法学流派发展的大背景,探讨中国刑法的发展方向问题因而极有必要。当下中国虽然没有形成法学流派,但中国法学者对建立法学流派的志趣异常明显,并已初步形成政法法学、教义法学和社科法学三种学派。作为部门法的刑法,学派之争虽然启动甚早但远未尘埃落定。刑法教义学并未得到中国刑法学者的一致认同,政法法学生命力强大,社科法学的兴盛也要求更进一步思考刑法学的方向问题。根据政法法学与社科法学的各自特点,以及刑法学科的自身属性,在政法法学与教义法学之间,中国刑法应选择(刑)法教义学;在教义法学与社科法学之间,中国刑法应选择(刑)法教义学。

关键词:法学流派;政法法学;教义法学;社科法学;刑法教义学

 

冒名处分他人不动产的法律适用分析 ——以法律漏洞的填补为视角

李俊青(周口师范学院政法学院,河南周口 466001)

摘要:为了间接体现原权利人对权利外观形成的可归责性要件,应当将我国《物权法》第106条之无权处分界定为行为人在完全没有处分权或者处分权受限的情况下,以自己的名义实施的处分行为。冒名处分行为是以他人名义实施的处分行为,不属于该条之无权处分,不能直接适用善意取得制度予以调整。冒名处分属于一个公开的法律漏洞,应在综合考量第三人之善意、被冒名者之可归责性以及风险分配因素的前提下,区分如下三种情况,分别类推适用相关制度予以调整。如果第三人恶意,则无需考虑被冒名者的可归责性,直接类推适用无权代理制度,确认冒名处分合同在冒名者与第三人之间生效,被冒名者可以依据我国《物权法》第19条之规定,提出变更登记或者异议登记,重新获得不动产权属证书;如果第三人善意且被冒名者具有可归责性,则可类推适用善意取得制度或者表见代理制度;如果第三人善意且被冒名者不具有可归责性,应当采用更为严格的风险分配原则取代对双方主观方面的衡量,由司法人员结合实际情况判断被冒名者和第三人哪一方可以规避风险,哪一方规避风险成本最低。如果被冒名者可以规避风险或者可以以较低的成本规避风险,则类推适用善意取得制度或者表见代理制度;反之,则类推适用无权代理制度。

关键词:冒名处分;善意取得;无权代理;表见代理;法律漏洞;类推适用

 

★实务研究                      

 

论我国行政性垄断行为规范的立法完善*

丁茂中 (上海政法学院经济法学院,上海 201701)

摘要:我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制范围是比较狭窄的,立法应当在直接将行政性垄断作为垄断行为的法定类型之一的基础上,在行为规范的具体章节中对行政性垄断设立一个兜底性质的规制条款。我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制能力是非常有限的,立法应当将行政性垄断的法律要义表述为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织使用行政权力不合理排除、限制竞争。我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制方法是相对欠缺的,立法应当以涵盖的方式在总则部分直接引入公平竞争审查制度。

关键词:行政性垄断;反垄断法;行为规范;立法不足;制度完善

 

无社会危险性被追诉人羁押替代性措施强制适用之反思*

李训虎 (中国政法大学证据科学研究院,北京 100088)

摘要:《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽试点办法》要求对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人,应当适用取保候审、监视居住强制措施,这一规定的实施将会导致强制措施适用的普遍化、过度化,这一背离司法实践,违背刑事诉讼法理、违反刑事诉讼法的条文出台的做法是多重因素合力的结果,深层次原因是制度设计者偏颇的强制措施观念,根本原因则在于制度设计者固化的刑事诉讼理念,不能因应以认罪认罚为代表的合意式刑事诉讼的新发展,并提出与之相匹配的制度设计。以认罪认罚为代表的合作性刑事司法促进了合意式刑事诉讼与对审式刑事诉讼两种刑事诉讼模式的出现,并对既有的刑事司法治理方式与刑事诉讼理论构成冲击和挑战,未来应当运用新思维构建融贯、体系化的理论以适应新制度。

关键词:羁押替代性措施;强制适用;合意式刑事诉讼;对审式刑事诉讼