★主题研讨——民事公益诉讼制度研究 李友根 / 2   消费者协会公益诉讼的损害赔偿请求权   ——对最高人民法院司法解释立场的商榷 许尚豪 / 13  如何保持中立：民事公益诉讼中法院的职权角色研究 石春雷 / 24  前诉裁判确认事实对后诉的预决效力              ——环境民事公益诉讼司法解释第30条的释义及其展开 ★ 经济刑法 姜　瀛 / 34  网络假冒注册商标犯罪中被告人“刷单”辩解的证明模式和证明标准              ——以第87号指导案例及相关案例为分析对象 黄　敏 / 45  期货市场中“抢先交易”行为的刑法规制 卢勤忠　 ★ 专　论 彭中礼 / 56  论“国家所有”的规范构造              ——我国宪法文本中“国家所有”的解释进路 俞　祺 / 70  重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察 郝丽燕 / 86  论特定物买卖瑕疵履行时的交付替代物 彭　峰 / 98  资源、废物抑或产业推动——我国《循环经济促进法》修订路径反思 ★ 争鸣园地 陈国栋 / 110  行政问责法制化主张之反思 车剑锋 / 122  最高限度与最低限度罪刑法定的划分及其意义               ——对传统罪刑法定原则分层策略的反思与重构 ★ 实务研究 王留一 / 138  论行政规范性文件司法审查标准体系的建构 刘英明 / 153  仅有转账凭证的民间借贷诉讼举证规则               ——对民间借贷司法解释第17条的分析

 

 

 

 

 

 

 

 

 

★主题研讨——民事公益诉讼制度研究

编者按：2012年8月31日，十一届全国人大常务委会第二十八次会议修改了我国《民事诉讼法》，增加了“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”的规定（第55条），使我国公益诉讼制度迈出跨越性一步，正式将民事公益诉讼制度纳入实定法规范。2017年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议又一次修改我国《民事诉讼法》，于该法第55条增加一款,作为第2款：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”2015年1月6日，最高人民法院发布了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，2016年4月24 日，最高人民法院发布了《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。这些法律规范初步构建了我国民事公益诉讼制度体系，同时，这一制度体系中尚存在有关制度和概念不够明确、缺乏可操作性、科学性有待改进等问题。本期特选三篇论文，从消费者协会民事公益诉讼中是否应当具有损害赔偿请求权、法院如何在民事公益诉讼中保持中立地位、民事公益诉讼的前诉裁判确认事实对其后私益诉讼的预决效力等方面展开研究，以期推动我国民事公益诉讼制度体系的进一步完善。

 

论消费者协会公益诉讼的损害赔偿请求权——对最高人民法院司法解释立场的商榷

李友根（南京大学法学院，江苏南京 210093）

摘要：最高人民法院发布的《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》将原告可以提起的诉讼请求限定于停止侵害等不作为诉请，拒绝损害赔偿诉讼请求。这一立场值得商榷的。消费公益诉讼制度是基于弥补传统诉讼制度的不足和诉讼机制的失灵，以更好地保护消费者利益而建立的。为了有效地救济遭受损害的公共利益，借鉴吸收外国法的经验与教训，适应中国的国情，应当允许提起损害赔偿之诉，赔偿额为经营者的违法所得。最高人民法院对允许损害赔偿之诉的诸多顾虑是没有必要也不能成立的。

关键词：消费公益诉讼；公共利益；损害赔偿；违法所得

 

如何保持中立：民事公益诉讼中法院的职权角色研究

许尚豪(中国人民大学法学院，北京 100872)

摘要：在民事公益诉讼中，原告公益-被告私益的利益关系模式，在某种程度上打破了传统上原、被告之间的对立平衡，法院为追求实质中立，依职权对失衡关系进行修正，有其正当性。在我国目前的法律及司法解释中，存在将诉讼程序视为保护公益的一种行政手段的倾向。然而，法院职权应当固守在公权力限度内，主要针对职权探知及程序进行等事项，不得干预当事人作为程序主体所应当享有的权利，更不能代替当事人行使处分权，以免影响法院的中立裁判者角色以及公益诉讼的诉讼程序性质。 

关键词：民事诉讼；公益诉讼；法院职权；实质中立；能动中立

 

前诉裁判确认事实对后诉的预决效力——环境民事公益诉讼司法解释第30条的释义及其展开

石春雷（厦门大学法学院，福建厦门 361005）

摘要：前诉裁判确认事实对后诉的预决效力既不同于裁判的既判力，也有别于争点效和争点排除规则。它是我国民事诉讼法上的一项特殊制度，其理论依据主要存在以“程序公正”为基础和以“真实性”为基础的两种学说。关于已确认事实的预决力问题，《环境公益诉讼解释》与《民诉法解释》的规定并不一致，相对于一般民事诉讼，环境民事公益诉讼选择了更加有利于原告的预决效力扩张模式。环境公益诉讼裁判在后续私益诉讼中产生预决效力，要受到非法证据排除规则、当事人是否行使处分权、判决种类等因素的影响，其发生效力也应有明确的条件和范围限制。

关键词：环境公益诉讼；已确认事实；预决效力；既判力

 

★经济刑法

网络假冒注册商标犯罪中被告人“刷单”辩解的证明模式和证明标准——以第87号指导案例及相关案例为分析对象

姜瀛（大连理工大学法律系，辽宁大连116023）

摘要：针对网络假冒注册商标犯罪中被告人提出的“刷单”辩解，司法实践中存在不同的理解和做法。87号指导案例表达了“被告人无证据证实其‘刷单’辩解时不予采纳”的裁判要旨，另有司法机关依据被告人提供的某一证据（线索）甚至是被告人就“刷单”过程的说明而采纳了“刷单”辩解。从学理上来看，被告人“刷单”辩解是对指控犯罪数额的消极抗辩而非“幽灵抗辩”，被告人于理论上不应对这一辩解承担证明责任。然而，这一理论论断受制于“网络犯罪数额认定困境”、“被告人了解刷单情况之常情”以及“法官对电商领域刷单状况的确信度差异”等现实因素，在司法实践中难以达到其理想状态。从刑事政策上进行把握，司法实践中的理性证明模式应当是辩方自由证明模式以及“合情确信”标准，即被告人通过提供某一证据（线索）或口头说明“刷单”过程都可以影响法官的内心确信，且这种内心确信无须达到完全客观的保证，而仅需在情理上具有可接受性即可。

关键词：假冒注册商标罪；刷单；87号指导案例；刑事证明；刑事政策

 

期货市场中“抢先交易”行为的刑法规制期货市场中“抢先交易”行为的刑法规制

卢勤忠   黄 敏（华东政法大学，上海 200042）

摘要：证券市场“抢先交易”被视为操纵证券市场行为且被纳入刑事司法规制，期货交易行为虽然在微观上与证券交易行为存在差异，但两者在金融市场属性、违法性要素等方面存在同质性。通过参考证券市场“抢先交易”的理论之争，并考察域外期货操纵犯罪中“抢先交易”的相关规定，期货市场“抢先交易”应当予以刑法规制具有实质合理性。在纳入刑法规制时，该行为的实施主体、主观意图、客观行为要素应当作充分的论证。

关键词：期货；抢先交易；利益冲突信息；市场操纵；犯罪构成

 

★专论

论“国家所有”的规范构造——我国宪法文本中“国家所有”的解释进路

彭中礼（中南大学法学院，湖南长沙 410012）

摘要：基于法律概念与社会事实之间存在的开放性逻辑联系，对“国家所有”的解释应当从逻辑要素、价值要素和规范要素三层构造的角度进行规范解释。“国家所有”并非国家所有权，二者之间对应为观念和权利、制度和事实的差别。我国宪法中规定的“国家所有”虽然从文义看是特定经济制度的表达，但实质是在强调自然资源的“国家所有”，是国家主权的宣示，是特定的国家经济制度，是意识形态的展示。确定特定自然资源的归属，从宪法实践来看，必须实现从观念到权利的转变，即要实现“国家所有”到国家所有权的转变，必须重视部门法的细化作用，并发挥基于市场的平等交换原则或者补偿原则在国家所有权实现中的作用。对宪法文本中词语的理解必须坚持规范解释进路，将词语的规范构造、文本意图与制度建构结合起来，作为有效解释宪法文本的方法。

关键词：国家所有；国家所有权；意识形态；宪法解释；规范解释

 

重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察

俞祺（清华大学法学院，北京100084）

摘要：修改后的我国《立法法》将地方立法权下放给全部设区的市，理论与实务界存在着“立法扩张”与“立法重复”两种不同的担忧。通过对样本城市具有地方特性的市容环卫领域和具有中央特性的安全生产领域地方立法的实证考察可以发现，更具地方性的立法，在条文规模上的扩张程度更高，而我国地方立法在重复中央立法方面的问题并不突出。地方立法中有相当比例的规定对上位法进行了操作性的细化，且在中央特性较强的立法领域中，地方立法进行细化的比率相对较高。在立法创制方面，地方立法超越上位法框架的“独立型创制”现象较为少见，地方立法机关更多进行的是基于上位法已有条文的“依附型创制”，在总体上呈现出较为保守的倾向，但也展现出地方立法一定的自主空间。未来应进一步明确地方立法在规范上的存在空间，适当减弱立法保守倾向，使地方立法在社会治理中发挥更大作用。

关键词：地方立法；中央；设区的市；地方；上位法

 

论特定物买卖瑕疵履行时的交付替代物

郝丽燕（济南大学政法学院，山东济南 250022）

摘要：买卖标的物是特定物，当出现物的瑕疵时，如果存在同等价值以及相同种类的替代物，交付替代物是恰当的再履行方式。买受人在“绝对成比例”和“相对成比例”的界限内，可以选择让出卖人交付替代物。在首次给付出现瑕疵时，买受人第一性的救济权利是要求出卖人排除瑕疵（修理）或者交付替代物，不是直接解除合同或者减少价款。买受人作出交付替代物的选择后，不得将交付替代物任意变更为消除瑕疵。我国《合同法》没有区别种类物和特定物交易，其第111条对违约责任方式进行了一体规定，这种规定为理论和实践中进一步承认特定物买卖出现瑕疵履行时可以适用交付替代物提供了可能的空间。然而，我国《合同法》的不足之处是没有直接规定或者通过其他间接条款确定“再履行”（消除瑕疵或者交付替代物）的优先地位，这是我国《合同法》修订过程