☆主题研讨 ——新《行政诉讼法》实施问题研究

新《行政诉讼法》实施对行政行为理论的发展…………………………………章志远

论不当行政行为的司法救济

——从我国《行政诉讼法》中的“明显不当行政行为”谈起…………………张峰振

论行政诉讼补救判决的适用条件………… …………………………………… 陈思融

 

 

☆经济刑法

选言式而非连言式：财产犯中占有概念的界定路径 ………………………… 孙运梁

背信罪的法益研究…………………………………………………………… … 谢　焱

 

☆专    论

对我国《立法法》修改后若干疑难问题的诠释与回应…………………………郑　毅

从“法律咨询者”到“法治守护者”

——改革语境下政府法律顾问角色的转换………………………………………宋智敏

论知识产权法对利益冲突的平衡…………………………………………………王　翀

论代理中的显名原则及其例外……………………… ………………………… 殷秋实

公民参与境外恐怖主义活动的刑事法律应对……………………………………黄　星

南海诸岛的主权归属及其水域的法律属性……… …………………………… 王立君

 

☆争鸣园地

农民住房财产权抵押规则的重构…………………………………………………高圣平

论同意不是个人信息处理的正当性基础…………………………… ………… 任龙龙

比例原则视角下税务诉讼“双重前置”之审视…………………………………付大学

 

☆实务研究

行政法上不确定法律概念的具体化………………………………………………王贵松

亲属免证：究竟是谁的权利

——以亲属免证特权权属为基点的展开…………………………………………覃冠文

 

 

 

 

 

☆主题研讨——新《行政诉讼法》实施问题研究

编者按：2014年 修订的我国《行政诉讼法》进一步保障了法院公正、及时地审理行政案件，有利于通过司法途径解决行政争议、保护行政相对人的合法权益、监督行政机关依法行使 行政职权。此次修订后的《行政诉讼法》对有关重要法律概念和制度作了修正、补充和完善，是“民告官”制度施行二十多年来所积累的经验的深度总结，也是对学 界多年理论研究的回应。认真解释法律中新规定的规范涵义、解决新制度运行中的适用困境、解析新概念蕴含的理论意义，是中国行政法学界不可推辞的任务。为 此，本刊特从来稿中选取三篇文章，探讨此次修订后的《行政诉讼法》的得失以及适用过程中应注意的问题，以期裨益于行政诉讼的受案范围、行政诉讼类型构造、 行政判决方式合理化等内容的持续完善，为司法实务提供理论支持。

 

 

新《行政诉讼法》实施对行政行为理论的发展　

章志远（华东政法大学法律学院，上海200042）　　

摘要：新 《行政诉讼法》将“具体行政行为”一律修改为“行政行为”，实现了“行政行为”学术概念与法律概念的统一，对我国行政行为理论的发展产生了深刻影响。行政 行为法律概念的中观学理解析，能够兼顾行政行为确定行政诉讼受案范围、形塑行政诉讼类型、建构行政法学理论体系等多重功能。行政处理与行政协议、原行政行 为与行政复议决定的区分，将取代具体行政行为与抽象行政行为而成为极富实践意义的行政行为分类。新法的实施为行政行为事实判断、法律判断与效力判断三维体 系的建构提供了可能，为行政行为无效、有效、失效三维效力形态体系的形成奠定了基础。

关键词：行政诉讼法；行政行为；分类理论；效力理论

 

 

论不当行政行为的司法救济——从我国《行政诉讼法》中的“明显不当行政行为”谈起　　

张峰振（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）　　

摘要：新 《行政诉讼法》将明显不当行政行为纳入救济范围，符合构建严密的法治监督体系、加快建设法治政府的要求。在行政诉讼中，法院既审查合法性，也审查合理性， 但只能对合法性问题提供救济。此即行政诉讼的“合法性救济原则”。它是行政诉讼区别于行政复议的本质特征。行政诉讼只能救济明显不当行政行为，而不能救济 一般不当行政行为。明显不当行政行为的判断标准宜采重大且明显说。明显不当行政行为被撤销后法院应同时判决重作一个行为。法院变更判决不宜适用于所有的明 显不当行政处罚，应限于涉及金钱或替代物的明显不当行政行为。司法建议救济不当行政行为的方式，值得商榷。

关键词：不当行政行为；明显不当；行政行为；行政诉讼；司法救济

 

 

论行政诉讼补救判决的适用条件　

陈思融（浙江财经大学法学院，浙江杭州310018）　　

摘要：2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第76条、第78条规定了一种“新”的判决方式——行政诉讼补救判决。上述法条中仅用“可以”或“或者”一词对补救判决的作出予以规范，对该判决形式的适用条件未予以明确。最高人民法院早在2000年 发布的相关司法解释中已初步确立了该判决形式，司法实践中也存在相当数量适用补救判决的案件，通过结合审判实践中适用补救判决的案件，从形式、性质以及功 能等方面分析界定补救判决的内涵，并提炼出补救判决的适用条件，不仅有利于明确补救判决与其他判决形式之间的相互关系，也能够解决司法实践中“如何用、何 时用”该判决形式的问题。

关键词：行政诉讼；补救判决；适用条件

 

 

☆ 经济刑法

 

选言式而非连言式：财产犯中占有概念的界定路径

孙运梁（北京航空航天大学法学院，北京100191）　　

摘要：根 据占有的连言式定义，支配事实、规范因素互相纠缠、杂糅一处，导致认定占有的模糊地带扩大，似乎占有的认定既要求事实支配，也要求社会观念的承认，最终又 是社会观念的规范因素起了决定作用，或者还是社会观念因素决定了事实支配是否存在。占有的连言式定义无法廓清这两个概念要素相互间具有怎样的关联性，具体 判断中侧重的要素不同，结论也许就不相同，易致恣意化、主观化，有违罪刑法定原则。根据占有的选言式定义，事实支配与社会观念的承认是构成占有概念的两个 可分级的要素，主体对于财物的事实支配越明显、强烈，社会观念的承认这个要求就越可以减弱，反之亦然。即使这两个要素中只有一个微弱地显现，但另一个要素 能够明显、强烈地实现时，就可以认定主体对财物的占有。应当将选言式定义作为占有概念的界定路径，明确事实因素与规范因素的两极，二者无需同时具备，既应 反对事实支配的唯一地位，也应反对以社会观念取代事实支配，而应在此消彼长的过程中，根据何者更加清晰可辨、更有说服力来判断占有。

关键词：财产犯；占有；连言式；选言式；事实；规范

　

背信罪的法益研究

谢  焱（同济大学法学院，上海200092）　　

摘要：背 信罪的保护法益，对于增设背信罪，确定其构成要件等具有重大意义，对此我国学界尚观点不一。背信罪是后现代工业社会的典型财产犯罪，财产犯罪侵犯的是刑法 上保护的“财产权”，信任保护并不是背信罪的第二法益。我国刑法上两个特殊背信罪的保护法益，符合背信罪保护财产权的法益要求。我国刑法增设普通背信罪有 其必要性和可行性。

关键词：背信罪；法益；财产权；背信损害上市公司利益罪；背信运用受托财产罪

　

☆ 专论

 

对我国《立法法》修改后若干疑难问题的诠释与回应　

郑  毅（中央民族大学法学院，北京100081）　　

摘要：我国《立法法》修改后半年多的实施过程中所反映出的诸多问题，亟需理论回应。《立法法》赋予设区的市以地方立法权并不违背我国《宪法》第100条，可视作法律对宪法的续造。法律实施中应严格限定设区的市的立法事项范围，除对《立法法》第72条和第82条的“等”作“等内”理解外，“城乡建设与管理”亦存在相对明晰的逻辑边界和规范内涵。按照修订前《立法法》第63条规定所确定的49个较大的市的既有立法，在此次《立法法》修订中限缩立法事项范围后仍可作出修改，毋需担心“越位修法”。《立法法》与《行政处罚法》在设区的市政府规章的罚款设定权上并无本质冲突，全国人大常委会在其中扮演了重要角色。

关键词：《立法法》修改；设区的市；立法事项范围；城乡建设与管理；规范冲突

 

从“法律咨询者”到“法治守护者”——改革语境下政府法律顾问角色的转换　　

宋智敏（湖南科技大学法学院，湖南湘潭411201）　　

摘要：我 国政府法律顾问大多扮演着没有实质约束力的咨询角色，客观上制约了政府法律顾问制度功能的发挥。全面深化改革不仅引发了我们对政府法律顾问“法律咨询”角 色的反思，也推动了地方实践对“法律咨询”角色的突破，还促进了我们对域外政府法律顾问“法治监护人”角色的借鉴。改革语境下的政府法律顾问应定位为“法 治守护者”的角色。它在内涵上有别于政府法制工作者、公职律师和政府律师，在功能上立足于规范“政府立法”行为、提升行政决策水平和促进政府严格执法，在 权能上享有决策介入权、决策审查权和参与监督权等。要实现政府法律顾问从“法律咨询者”向“法治守护者”的角色转变，国家需要制定类似于《政府法律顾问管 理规定》的统一立法，统一政府法律顾问的管理模式、构建政府法律顾问的选聘机制、明确政府法律顾问的职责范围、完善政府法律顾问的保障体系。

关键词：政府法律顾问；法律咨询者；法治守护者；合法性审查；依法决策

 

 

论知识产权法对利益冲突的平衡　　

王  翀（湖南大学，湖南长沙410082）　　

摘要：在 知识产权法领域，由于参与主体的多样化，存在着不同类型的利益冲突，最为典型的是私人利益与公共利益的冲突，创造者与传播者、使用者的利益冲突，管理者、 创造者、使用者之间的利益冲突，管理者内部之间的利益冲突。利益平衡是法的基本价值判断标准，在正义、秩序等法的基本价值的指导下，当前知识产权法对上述 利益冲突进行了相应的协调，但是由于立法和法的适用的局限性，这种利益冲突并没有达到利益平衡的状态。为了更好地实现社会资源配置过程中对利益选择的导向 作用，我国应该从公众对专有权利与对信息的接近及再创造制度的完善以及专有权利的占有与知识的传播、扩散机制，构建知识产权利益的动态调节机制。构建知识 产权经济性法益和非经济性法益的平衡机制等可以解决我国知识产权法在平衡利益冲突机制的不足。

关键词：知识产权；利益；冲突；平衡；路径

 

 

论代理中的显名原则及其例外　

殷秋实（北京大学法学院，北京100087）　　

摘要：当 代，代理法中的显名原则在内容和表示方式上都已缓和。内容上，代理人只需表现出被代理人的存在即可；方式上，尤其是在商事领域中，代理人通过各种形式能够 让合理谨慎的相对人相信代理人是在为被代理人进行交易即可。综观两大法系主要国家立法，其不仅显名原则有所缓和，而且对显名原则都设有例外规定，允许特定 情况下代理人以自己的名义行为能够对被代理人产生直接效果。这是为了满足商业交易的快捷性和简便性，主要是为了让委托人能够及时获得合同项下的权利，特别 是物权。我国《合同法》第402条和第403条虽然也是代理人以自己名义行为的规定，但是它们都不是显名原则的例外：第402条只是显名原则的缓和，并不是真正的代理人以自己名义行为的情形；第403条虽然是受托人（代理人）以自己名义的行为，但法律效果是债权让与和债务承担制度的特别适用，没有直接效果的产生。在我国代理立法中，只有显名原则，而没有该原则的例外，直接效果的发生均需要以被代理人名义的显名为要件。

关键词：显名原则；代理；直接效果；自己名义；债权让与；债务承担

 

 

公民参与境外恐怖主义活动的刑事法律应对　　

黄  星（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）　　

摘要：“外 国恐怖主义战斗人员”成为当前恐怖主义的新动向。我国同样面对如何规制公民参与境外恐怖主义活动的问题。国内刑事法需要完善阻断该类人员外出的法律依据， 还需要消减“就地圣战”所产生的现实威胁；对恐怖主义迁徙，需要加强国际司法协作，提供证据线索，倚靠国际法争取我国的司法管辖，避免难民法成为恐怖分子 的庇护；在该类人员归来后要重视刑事处遇和相关人员的人权保障，反对“流放”恐怖主义。

关键词：外国恐怖主义战斗人员；刑事法；难民法；国籍

 

 

南海诸岛的主权归属及其水域的法律属性　　

王立君（中国人民大学，北京100782）　　

摘要：2015年5月 以来，日本与菲律宾在南海水域进行联合军事演习的事件引起新一轮南海问题的话语焦点。南海岛礁的主权归属和南海水域法律地位的问题由此提出。我们应结合历 史与现实在国际法的语境下阐明，中国对南海岛礁及其附近海域拥有主权，九段线内的岛、礁、沙所产生的专属经济区及大陆架水域是中国拥有“主权性历史权 利”，对专属经济区和大陆架以外的、九段线内其他相关海域拥有“非主权性的历史性权利”，同时其他国家在中国不反对的前提下享有这一海域内的航行、飞越、 铺设海底电缆和管道等自由。

关键词：南海问题；岛礁主权；相关水域；历史性权利

 

 

☆ 争鸣园地

 

农民住房财产权抵押规则的重构　

高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京100872）

摘要：农 民住房财产权由房屋所有权和宅基地使用权构成，是绝大多数农民的一项重要财产，现行法明确禁止宅基地使用权抵押，在很大程度上制约了这项财产金融价值的充 分体现。在“保障农户宅基地用益物权”的政策指引下，在试点地区暂停上述禁止性规定的实施，农民住房财产权抵押权也就取得了“房地一致”原则之下的合法 性。农民住房财产权抵押权未经登记不得设定，其实现可以采取协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖、强制管理等方式。抵押物处置时受让人的范围不应以本 集体经济组织成员为限，但其他人受让农民住房财产权时，可以采取仅取得房屋所有权，同时取得宅基地使用权租赁权的方法。原抵押人仍然可以基于宅基地使用权 的出租而取得相应收益，以保障其基本住房权利。抵押物处置中涉及宅基地使用权的收益应在国家、集体、农民之间合理分配。

关键词：农民住房财产权；宅基地使用权；农民住房财产权抵押权；强制管理

 

 

论同意不是个人信息处理的正当性基础　　

任龙龙（对外经济贸易大学,北京100029）　　

摘要：无 论是国际法规范和多数国家的个人信息保护法，还是以网络服务商为代表的用户协议、服务条款和隐私权政策，均就个人信息处理的同意作了相关规定，将同意作为 个人信息处理的正当性基础，已经成为一种理论上的通说和实践中的通行做法。然而就判断个人信息处理的正当性基础而言，同意规定的实质是事先判断，即在个人 信息处理行为发生之前，如若信息处理者取得了信息主体的同意，则意味着其处理行为具有正当性。在大数据时代，个人信息处理行为的规制原则应是防止滥用，而 非严格保护，故对个人信息处理行为是否具有正当性的考察宜采用责任规则及事后判断的方式，同意不应是个人信息处理的正当性基础。通过赋予信息主体删除权， 并构建一种“宽进严出+删除权”的个人信息保护策略，可以在合理保护信息主体权益的基础上最大程度利用个人信息，推动经济的发展和社会的进步。

关键词：同意；个人信息处理；正当性基础

 

 

比例原则视角下税务诉讼“双重前置”之审视　　

付大学（中国人民大学法学院，北京100872）　　

摘要：比 例原则在理论上是公法领域审查立法和行政行为是否正当的一个基本原则，也是限制政府权力、保护公民权利的有力原则。税务诉讼“双重前置”制度限制甚至剥夺 了纳税人的司法救济权。“清税前置”从目的正当性、程序妥当性和必要性、结果（狭义合比例性）方面均不符合比例原则。由于纳税人对行政复议缺乏信任，“复 议法定前置”尽管立法目的符合正当性原则，但其程序和结果也难以通过妥当性、必要性和狭义比例原则之审视。我国《税收征收管理法》此次修订应以纳税人权利 保护为中心，废除“清税前置”并将“复议法定前置”调整为“复议诱导前置”。在赋予纳税人选择权的前提下，采取正负激励手段诱导纳税人优先选择行政复议程 序。

关键词：比例原则；清税前置；复议法定前置；复议诱导前置

 

 

实务研究

行政法上不确定法律概念的具体化　　

王贵松（中国人民大学法学院，北京100072）　　

摘要：不 确定法律概念源自法律对于一般性属性的需要。要适用一般性的法律，就有必要将不确定法律概念面向案件具体化。具体化的过程因经验性概念和价值性概念而有所 不同，但因不确定法律概念中可能存在着盖然性判断部分，无论是经验性概念还是价值性概念，均无法转化为纯粹的事实问题或法律问题。不确定法律概念的具体化 是一个价值补充和经验证明的过程。因不确定法律概念仍为法律概念，很多仍可用经验事实来证明，故而，司法应原则上对其全面审查；对于具体化中的价值判断， 只要处于法律授权的范围之内，司法就应当给予一定程度的尊重。

关键词：不确定法律概念；具体化；价值补充；司法审查强度

 

 

亲属免证：究竟是谁的权利*——以亲属免证特权权属为基点的展开　　

覃冠文（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）　　

摘要：亲 属免证特权维护的是亲属之间的亲情伦常关系，其权属的设计应当围绕亲情伦常关系的双方主体来进行。在亲属免证特权的权属体系当中，被追诉人享有阻止亲属作 证之特免权，属于主权利；亲属证人享有禁止提供不利于被告人的证据之特免权，属于从权利。当两种权利发生冲突时，采取被追诉人免证特权优先的原则。我国 《刑事诉讼法》第188条仅确立了亲属证人拒绝出庭作证权，属于不完整意义上的亲属免证特权。它存在侵犯被告人质证权以及倒置作证义务的风险。为了规避风险，应当从权利定位、权利内容、权利配套以及权利救济等四个方面来对亲属免证特权进行保障。

关键词：亲属免证；拒证权；权属