☆主题研讨 ——《刑法修正案（九）》视阈下的刑事立法技术

酌定量刑情节法定化的路径选择及评析

  ——以我国《刑法》第383条第3款为例………………………………卢建平、朱　贺

违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评………………  孙万怀

立法论视角下嫖宿幼女罪废除之分析

  ——评《中华人民共和国刑法修正案（九）》第43点…………………………叶良芳

☆ 经济刑法

我国财产犯罪法益保护理论再考察及修正

 ——以审判实践及本土刑法文化为视角…………………………………………杜文俊

P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究

 ——以P2P技术架构为切入点…………………………………………………… 杨彩霞

☆ 专    论

基础性权力与国家“纵向治理结构”的优化………………………… 胡萧力、王锡锌

自媒体时代表达自由法律限制的论证方法……………………………………… 胡彦涛

地方立法评估成果应用法治化问题与对策……………………………………… 陈伟斌

对未送达行政行为作出撤销判决还是确认未生效

  ——基于第38号指导案例及相关案例的思考……………………………………杨登峰

唐律涉外犯罪之研究……………………………………………………………… 王立民

☆ 争鸣园地

民事权利的双重属性：人格权权利地位的法理证成 ……………………………刘召成

论重大过失行为之法律责任体系于保险法上的重构…………………………… 蔡大顺

涉及科学不确定性之行政行为的司法审查

  ——美国法上的“严格检视”之审查与行政决策过程的合理化的借鉴………刘东亮

☆ 实务研究

消费者权益保护法惩罚性赔偿条款适用中引发问题之探讨

  ——以修订后的我国《消费者权益保护法》实施一年来之判决为中心………马　强

论股票窃用交易中的预期利益损害赔偿及其限制

 ——评“张春英股票被窃赔偿案”………………………………………………安晋城

 

 

 

 

 

☆ 主题研讨——《刑法修正案（九）》视阈下的刑事立法技术

编者按：作 为其他部门法的保障法，刑法具有一定的独立性，其立法技术也有其特色。随着社会的发展，刑法自应因势而变，但刑法应在多大程度上回应社会变迁与社会关注， 又与刑事立法技术自然勾联。本次刑法修正关涉条文众多，反映出的立法技术问题也较为突出，需要梳理和提炼。故本刊特选三篇文章研究其中的几个问题，具体涉 及以下内容：体系化视角下酌定量刑情节的法定化路径选择，刑事立法对违法相对性的突破及刑法独立性的坚守，嫖宿幼女罪的立改废反映出的对法益设定科学性及 对立法用语的要求。

 

酌定量刑情节法定化的路径选择及评析——以我国《刑法》第383条第3款为例　　

卢建平  朱 贺（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）　　

摘要：酌定量刑情节对于量刑的影响既普遍又重要。《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增第383条第3款 将酌定量刑情节法定化的尝试值得肯定，但这种制度创新又带来类罪之间、总则与分则之间关于量刑情节规定的失衡。未来我国刑法立法和司法实践必须面对酌定量 刑情节法定化和规范适用的问题，应在刑法总则中实现酌定量刑情节的法定化，对法定量刑情节进行分层处理，明确量刑的考量因素，同时通过司法解释和指导意见 规范酌定量刑情节的适用。

关键词：酌定量刑情节；法定化；分层处理；规范适用

　　

违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评　　

孙万怀（华东政法大学，上海200042）　　

摘要：时 代的变革必然意味着法律的变革，但并不意味着法律要朝令夕改，更不意味着刑法要身先士卒。中国法治化的进程就是一个祛除刑法工具化的过程，在晚近我国刑法 立法中，刑法前置化的倾向愈发明显，这主要表现为：预备行为实行化；既遂形态前置化；行政民事违法行为不断进入刑法制裁的视野。刑法前置化立法最为直接的 理论结果就是违法相对性理论的崩溃。其直接的现实结果是导致行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界限消失，导致罪名形式化、空洞化、黑洞化，导致刑法自 洽性的削弱。其根本原因在于为了防范社会风险和满足社会心理，追求违法一元性。对此，立法中必须遵循损害原则（包括冒犯原则）以及合比例原则。对于立法的 效果应该进行系统性的分析。

关键词：违法相对性；刑法；刑法前置化；合比例

　

立法论视角下嫖宿幼女罪废除之分析——评《中华人民共和国刑法修正案（九）》第43点　　

叶良芳（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）　　

摘要：从立法论看，我国《刑法》第360条第2款 规定的嫖宿幼女罪存在立法目的定位失当、司法适用混乱随意、学理解释牵强附会等问题，其存在的合理性和正当性一直处于危机状态，从而最终促成立法机关将其 废除。立法机关的这一决策是对法理和现实的双重回应，具有重大的立法论意义。具体罪名的设立应基于科学合理的法益设定，罪名罪状的用语应科学无歧视。

关键词：嫖宿幼女罪；奸淫幼女型强奸罪；立法论；解释论；《刑法修正案（九）》

　

☆ 经济刑法

我国财产犯罪法益保护理论再考察及修正——以审判实践及本土刑法文化为视角　　

杜文俊（上海社会科学院法学研究所,上海200020）　　

摘要：通 过对所有权说进行辩证，对刑事审判中非法取回财物性质从判例、理论和刑法文化的整体性考察可知，一国刑法理论的繁荣发展离不开对该国审判实践的考察与刑法 文化的契合。刑法文化不仅是刑事立法的精神源头，也制约着刑事司法。我国财产犯罪保护法益的理论基础必须立足于我国现实的审判实践及其背后的刑法文化，形 成我国财产罪法益保护等基础理论：对于财产罪的保护法益可将行为人分为与财物无关的第三人和所有权人分别判断。行为人是无关第三人时，其非法获取财物的， 在注重国家、社会经济秩序维护的刑法文化的支持下以占有作为保护法益；行为人是所有权人非法取回处于他人占有下财物的，在重视习惯作为（刑）法之外的社会 调节手段等刑法文化的支持下，应以修正的占有说所主张的具有经济财产价值的占有作为保护法益。

关键词：财产犯罪；保护法益；所有权说；占有说；经济财产价值

　　

P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究——以P2P技术架构为切入点

杨彩霞（华中师范大学法学院,湖北武汉430079）　　

摘要：P2P去中心化的技术架构决定通常直接侵害著作权的终端用户难以被追责,由此产生P2P软件和服务提供商是否应为终端用户行为负责的问题。域外典型案件表明，不同P2P技术架构下网络服务商在著作权侵害中所起的作用、对用户侵害著作权的知悉可能性以及对于用户的监督控制能力大相径庭，因而是采取集中或混合式架构还是分散式架构对于P2P网络商的责任评价可能产生不同影响，有必要针对其提供P2P软件和服务的行为，就教唆犯与帮助犯各自的成立条件基于不同的技术架构予以仔细分析。《刑法修正案（九）》试图通过共犯正犯化的规定彻底解决网络服务商刑事责任的有关问题，但因不考虑技术的特性而显得有些“冒进”，需要予以反思。

关键词：P2P技术；教唆；中性帮助行为；不作为；共犯正犯化；侵害著作权犯罪

　

☆ 专 论

基础性权力与国家“纵向治理结构”的优化　　

胡萧力  王锡锌（美利坚大学华盛顿法学院，美国华盛顿；北京大学法学院，北京100871）　　

摘要：在 超大规模国家中，相比于横向分权，中央和地方之间的纵向分权是一个更为重要的问题。可以从权威与能力的界分出发，对我国国家治理中的“纵向治理结构”进行 反思，提出“宏观统治”和“微观自治”这一组关系，强调在“宏观集权”的同时，落实“微观分权”，其核心是通过地方治理的“在地化”保障地方民主管理；通 过“辅助性原则”保障中央的统治权，从而构造更为合理的纵向治理结构。

关键词：国家治理能力；地方治理；在地化原则；辅助性原则；微观民主；纵向治理结构；基础性权力

　　

自媒体时代表达自由法律限制的论证方法　　

胡彦涛（华南理工大学法学院，广东广州510006）　　

摘要：表 达自由同其他公民基本权利和自由一样不能没有边界，需要进行必要的法律限制。同时需要强调的是，表达自由的法律限制也是应当受限制的。我国《宪法》在确认 公民拥有表达自由这项基本权利的同时，也用“国家和社会的利益”对公民表达自由进行了限制。而我国《宪法》对表达自由的限制过于笼统和模糊，可以运用类型 化和价值填充的方法进一步确定。当然，为了获得确定的结果，最终需要在个案中运用比例原则和分量公式。总而言之，应当在宪法、法律、个案三个层面运用法律 方法对表达自由的法律限制展开论证，厘清表达自由法律限制的边界。

关键词：表达自由；价值填充；类型化；比例原则；分量公式

　　

地方立法评估成果应用法治化问题与对策　　

陈伟斌（广东海洋大学法学院，广东湛江524088）　　

摘要：在 地方立法评估的基础上形成具有拘束力的地方立法评估成果，并确保该成果得以具体应用，具有重要价值。在地方立法评估成果应用方面，我国目前存在着相关的理 论研究匮乏、没有明确的立法以及地方立法评估成果应用的保障机制阙如等诸多问题。为真正实现地方立法评估制度设置的宗旨，必须加强理论研究，以期为地方立 法评估成果的应用提供智力支持，充实完善地方立法评估子制度，构建地方立法评估成果应用制度，建构地方立法评估成果报告的评价与奖惩机制，构建评估成果应 用的问责机制，从而提升地方立法评估成果应用的法治化水准。

关键词：地方立法；地方立法评估；地方立法评估成果应用；法治化

　

对未送达行政行为作出撤销判决还是确认未生效——基于第38号指导案例及相关案例的思考　　

杨登峰（南京师范大学法学院，江苏南京210032）　　

摘要：在 我国法律实践中，未送达的行政行为通常被认定为违反法定程序的行为，且往往以此为由予以撤销。但撤销这种行政行为与行政行为送达后生效的效力制度相抵牾， 且有时会给行政相对人、利害关系人带来不利影响，同时还会增加行政成本。其实，行政行为未送达的，可视为行政程序的中止，即行政机关不愿使其生效。由此， 应将未送达的行政行为确认为未生效的行政行为，给行政机关预留一个继续送达的空间。如果行政机关再行送达的，可以使行政行为产生效力；如果行政机关不送达 的，则可视为行政机关终止了该行政行为。不过，基于法律秩序安定性的考虑，在法律制度设计上，应当对再送达的期限有所限制，最多以不得超过法定期限六个月 为宜。

关键词：行政行为；未送达；撤销；未生效；未生效确认；再送达

　　

唐律涉外犯罪之研究

王立民（华东政法大学法律学院，上海200042）　　

摘要：唐 律是中国历史上第一次对涉外犯罪作了较为全面、系统地规定的法典，相关内容涉及对外国、外国人、外国罪犯的认定；原则规定；犯罪主体的确定；犯罪的罪过形 式；危害的客体；用刑幅度等。从唐朝政府对涉外犯罪案件的处理情况来看，虽然有些案件的处理依照唐律涉外犯罪的规定进行，但还有更多的案件没有按这一规定 来处理，其中或是按照诏令来审理，或是按照唐律的其他规定来审判，或是因为皇帝的不作为而没有作任何处理。总体而言，唐律涉外犯罪规定的实施情况不太理 想。从唐律的涉外犯罪规定中，当代中国的立法者可以得到一些有益的启示。比如，国家要重视涉外犯罪的刑事立法、涉外犯罪刑事立法的内容要比较完善、要严惩 涉外犯罪、要关注涉外犯罪规定的实施等。

关键词：中华法系；唐律；涉外犯罪；律条与疏议；国家安全

　

☆ 争鸣园地

民事权利的双重属性：人格权权利地位的法理证成　

刘召成（首都师范大学政法学院，北京100089）　　

摘要：局 限于民事权利是一种法律赋予的得享受特定利益的意思之力的传统认识，人格权被认定为消极性法益而非民事权利。虽然意思力是民事权利的核心属性，却非其唯一 属性。随着社会连带和社群合作理念的兴起，民事权利被认为是客观价值的主观化表达，具备了客观价值的属性。民事权利的具体构造就是由意思力和客观价值双重 属性相互作用与限定所形塑的，因此，意思力在多大程度上受到限制并非判定民事权利地位的考量因素。虽然人格权的意思力因受浓厚客观伦理价值的限制而表现得 非常有限，但其作为人格权实现其发展人格功能的必要手段而成为人格权的必要组成部分，因此人格权在法理上能够作为主观权利。在人格权的司法实践和学理上， 人格权已经具有了防御性请求权、精神性的自我决定权和财产性的人格商业化利用权等积极的意思力成分，真正成为了主观权利。

关键词：民事权利；意思力属性；客观价值属性；人格权；法理证成

 

论重大过失行为之法律责任体系于保险法上的重构　

蔡大顺（中南财经政法大学法学院,湖北武汉430073）　　

摘要：重 大过失作为保险法上的独立概念，我国保险法学界与实务界多将其等同于故意，并未作区分研究。对于被保险人的重大过失行为的法律后果，保险人多主张免于给付 保险金，认为保险合同亦应随之归于消灭，如此系混淆了解除保险合同与免于给付保险金的区别；对被保险人重大过失行为，保险人免于给付保险金，不符合保险消 费者保护的时代潮流。有鉴于此，未来我国保险法应在明确区分重大过失行为与故意行为的基础上，重新构建重大过失的法律责任体系，具体可分保险金给付与保险 合同效力两个层次：其一，区分重大过失行为与故意行为的差异，承认重大过失行为的可保性，可借鉴德国法，规定被保险人有权向保险人主张比例给付保险金；其 二，区分免于给付保险金与解除权的差异，构建重大过失行为的解除权制度。如此重构保险法上重大过失行为的法律责任体系，方能更好地维护被保险人的权益。

关键词：被保险人；重大过失；解除权；比例给付

　　

涉及科学不确定性之行政行为的司法审查——美国法上的“严格检视”之审查与行政决策过程的合理化的借鉴　　

刘东亮（浙江工商大学法学院，浙江杭州310018）　　

摘要：在 现代社会中，涉及科学不确定性的行政行为日益增多。对于这类行政行为的司法审查，传统的审查方法如实体性审查和程序性审查都存在局限性。美国法院在司法审 查实践中针对这种审查对象发展出一种新的司法审查方法即“严格检视”。“严格检视”之审查本质上属于过程性审查，是法院审查行政机关作出行政行为的过程中 是否认真考虑了各种相关因素，特别是其推理过程是否具有合理性，它要求行政机关必须对行政行为作出合理的解释。法院通过“严格检视”之审查督促行政机关负 责任地和民主地履行行政职责。“严格检视”之审查对当下中国的法治建设有着重要的参考和借鉴意义。

关键词：科学不确定性；行政行为；司法审查；严格检视；过程性；美国法

　

• 实务研究

消费者权益保护法惩罚性赔偿条款适用中引发问题之探讨——以修订后的我国《消费者权益保护法》实施一年来之判决为中心　

马  强（北京市高级人民法院，北京100022）　　

摘要：我 国《消费者权益保护法》第五十五条确立的惩罚性赔偿制度按其性质分为合同之诉的惩罚性赔偿和侵权之诉的惩罚性赔偿。合同之诉的惩罚性赔偿涉及合同请求权和 惩罚性赔偿请求权，应当首先依照合同法解决合同效力问题，其后依照消费者权益保护法解决惩罚性赔偿问题；与之相对应，惩罚性赔偿金是经营者对其欺诈行为承 担的惩罚性后果，与合同被撤销后所应承担的缔约过失责任是两种性质不同的赔偿责任，经营者不仅要支付惩罚性赔偿金，而且要承担消费者的实际损失。消费者权 益保护法对侵权之诉的惩罚性赔偿规定，将缺陷产品的生产者排除在惩罚性赔偿责任主体之外，不仅使消费者的惩罚性赔偿金缺少生产者财产的担保，而且不利于惩 治缺陷产品的始作俑者，应当将产品生产者纳入我国《消费者权益保护法》第五十五条第二款惩罚性赔偿的责任承担主体范围，以充分保护消费者权益。

关键词：惩罚性赔偿；欺诈；合同效力；归责原则；消费者权益保护法

　

论股票窃用交易中的预期利益损害赔偿及其限制——评“张春英股票被窃赔偿案”　　

安晋城（清华大学法学院，北京100084）　　

摘要：我 国法对预期利益的赔偿采取的是个别规定的方式，对于法律和司法解释没有明确规定的预期利益类型的赔偿，缺乏相应的法律基础，在实务中已经造成困扰，应当妥 善处理。股票窃用交易中，由于股票价格变动不定，其损害很难确定。从法释义学出发，结合我国目前的实务情况可以认为，对于股票窃用交易的赔偿范围应当合理 确定损害发生的时点，并从因果关系和受害人与有过错的角度进行限制。

关键词：股票窃用交易；预期利益；损害赔偿；因果关系；与有过错