2018年第7期

 

目   录

 

● 专   论

“人民当家作主”视阈下完善宪法解释启动机制研究

 ……………………………………………………王祯军

● 名家论坛 

新兴权利保护中利益正当性的论证基准

 ——以约为婚姻诱使他人与自己发生性关系的

    裁判立场为基础……………………………张建文

南极海洋保护区建立之中国立场

  …………………………………………何志鹏 姜晨曦

●  青年法学家

间接征收三题

  ——兼论《外国投资法(草案)》间接征收制度

    之设计………………………………………吴一鸣

审判中心语境下的刑事庭前会议制度新探

  ……………………………………………………步洋洋

外域法查“明”的失范与规制路径探究………………管俊兵

劳动权利保障的制度困境与法律维度………………张 帆

作者精神权利保护的神学传统………………………蔡晓东

京津冀知识产权法治协同保护机制研究

  …………………………………………曹琴仙 付 华

●  热点问题透视

我国外资医疗机构法治监管措施探析

  …………………………………………唐兴李 马其家

网约车平台法律地位再定位与责任承担……………李雅男

●  比较法研究

各国股权众筹法律监管逻辑之比较研究

  ……………………………………………………刘诗瑶

●  博士生园地

对地方法治研究三十年的整理与反思………………谢 遥

民办学校的商事主体地位判定………………………杨翱宇

论条约的“被当事国嗣后惯行修正”

  …………………………………………张 正 王爱芹

朝向“人格主义”:论吴经熊法哲学思想的三次转向

  ……………………………………………………张 钰

●  司法实践

体育纠纷解决途径研究……………………李耀磊 尚荣敏

人民法庭在基层法院员额法官养成中的作用机理

  ——以人民法庭诉与非诉二元功能区分为前提

  …………………………………………唐太飞 梁 晴

 

正   文

 

“人民当家作主”视阈下完善宪法解释启动机制研究

王祯军

摘  要:完善宪法解释启动机制是健全宪法解释程序机制的重要问题。“人民当家作主”理论是从我国实际出发探索启动宪法解释程序的理论基础;人民代表大会制度是立足于我国实际启动宪法解释程序的制度保障。人民代表大会制度为设计宪法解释启动机制提供制度依据,确保宪法解释启动主体的普遍性,有助于宪法解释的启动有效发挥功能。完善宪法解释启动机制要针对现实中存在的问题,对相关体制和机制加以完善。为此,应当完善受理宪法解释启动申请的体制和条件,完善国家机关违宪审查要求权的实施机制,完善其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民违宪审查建议的处理程序。

关键词:宪法解释启动机制;人民当家作主;人民代表大会制度;合宪性审查;法治

 

新兴权利保护中利益正当性的论证基准

——以约为婚姻诱使他人与自己发生性关系的裁判立场为基础

 

张建文

摘  要:在我国,对作为新兴权利的所谓贞操权(性自主权)的裁判有两种大相径庭的裁判结论,值得作为新兴权利保护利益正当性论证的重要问题。一是借鉴德国民法典故意违背善良风俗加害于他人的侵权行为类型,保护约为婚姻诱使他人与发生性关系案型中女性的贞操权;二是借鉴德国民法典关于女性性自主权的规定,强调两性平等和尊重男女性自主权,承认成年女性在性关系领域中的自我决定能力,同时也能够为自己的决定承担后果和责任,倾向于否定在所研究的案型中有值得保护的合法利益。这种两种直接相互抵牾的裁判立场中凸显了在具体的新兴权利保护中裁判基准选择的极端重要性,这种选择受到社会变迁和生活传统的强烈影响。

关键词:新兴权利;利益正当性;贞操权;性自主权;一般人格权;值得受法律保护的利益

 

南极海洋保护区建立之中国立场

何志鹏,姜晨曦

摘  要:随着人类对于南极渔业、矿物资源的考察以及旅游业的开发,人类在南极活动范围也在不断扩大,如何平衡南极环境保护和资源开发仍是南极条约体系所面临的紧迫问题。2016年罗斯海保护区提案在南极海洋生物资源养护委员会获得通过,而对于该海洋保护区能否促进南极海域内其他海洋保护区的建立并提供参考,同时为南极海域外联合国框架下国家管辖范围外区域生物多样性保护的谈判提供相应范例都有待探讨。对以南极条约体系为基础的海洋资源养护需要国际社会的共同努力,中国在自身海洋战略的选择上以及在海洋保护区的建立过程中的参与度不仅事关一国国家利益,更与全人类的共同福祉相联结。

关键词:南极海洋保护区;生物多样性保护;中国海洋战略;中国立场;南极环境与资源

 

间 接 征 收 三 题

——兼论《外国投资法(草案)》间接征收制度之设计

 

吴一鸣

摘  要:《外国投资法(草案)》第111条征收条款忽略了近年来作为国际投资法领域争议焦点之一的间接征收问题。间接征收条款应当解决三个主要问题:间接征收与相关概念的区分;间接征收的认定标准和间接征收的例外。间接征收源于政府的管理行为,根据政府行为是否具有公共利益以及公共利益的大小,相关行为可以区分为合法的间接征收、非法的间接征收和不构成间接征收的无需补偿的政府管理行为。间接征收的认定应当兼顾行为效果和性质标准,在此基础上运用比例原则并同时确定补偿数额。除此之外,还应当规定例外条款将无需补偿的政府管理行为排除在间接征收之外。

关键词:外国投资法;间接征收;行为效果与目的标准;比例原则;例外条款

 

审判中心语境下的刑事庭前会议制度新探

步洋洋

摘  要:2012年《刑事诉讼法》在其第182条第2款中增设了庭前会议制度之规定,标志着庭前会议制度在我国刑事司法中的正式确立。然而,相较于域外国家和地区精细、完善、全面的庭前(审前)会议,我国的现行立法规定过于笼统,关键和重点不甚明了,制度设计的系统性与可操作性并不强,严重影响和制约着制度本身所承载的功能和价值发挥。结合当前《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》的具体内容,就庭前会议制度的制度定位、适用范围、具体程序安排、结果效力等方面重新进行探讨、明晰,以平衡庭前准备程序与正式的法庭审理程序间的关系,避免庭前会议的实体化。

关键词:审判中心;庭前会议;制度定位;制度内容;适用刍议

 

外域法查“明”的失范与规制路径探究

管俊兵

摘  要:外域法查明不仅指“查”的过程,即通过一定途径收集并提供外域法内容的行为,还包括“明”的阶段,即法院依照一定程序审查和确认各方所提供的外域法内容之真实性和有效性,以确定其能否作为所涉案件的准据法予以适用。通过对我国近年来实践案例的分析,发现法院在“明”的阶段存在查明标准不一、重“形式”轻“内容”、认定过程不透明、恣意认定等现象。尤为突出的是,法院对“无法查明”认定权的滥用,使得这一法律规定的“例外”情形,在司法实践中却成了“常态”,成为了限制外域法适用的“挡箭牌”。外域法查“明”的失范与法律规则的不完备、查明标准缺失、监督制约机制薄弱、裁量权的滥用及司法者为求免错的保守心态密切相关。为防止外域法查明制度在恣意擅断中沦为“花瓶”,通过考察他国立法规定及实践做法,立足外域法查明制度的功能定位和自身规律,结合我国民事诉讼制度及涉外审判现实情况,针对性地提出外域法“明”的阶段所应遵循的原则、标准和操作规范,即明确外域法查明标准的合理性原则,强化外在、客观化的认定标准,确立具有可操作性的规范性指标,实行精确的司法控制,可为规范查“明”过程及法官认定权的行使提供指引。

关键词:外域法查明;滥用;查明标准;司法控制;合理性原则

 

劳动权利保障的制度困境与法律维度

张  帆

摘  要:劳动权利是我国宪法和法律确立的公民基本权利之一,并为此制定包括相关法律、行政保障制度和司法保障制度共同组成的劳动权利保障制度体系。然而,因为劳动权利的复杂性以及人们对劳动权利认识水平的不断提高,劳动权利在法律保障、行政保障和司法保障等方面均陷入了不同程度的制度困境,使劳动权利的充分实现受到了很大的限制。必须从法律维度采取针对性的完善措施,才能使劳动权利保障制度在法治建设的进程中充分发挥促进劳动权利实现的功能。

关键词:劳动权利;权利保障;制度困境;法律维度

 

作者精神权利保护的神学传统

蔡晓东

摘  要:精神或者创作灵感对于艺术精神发展和作者权保护至关重要。精神或者灵感作为创作的内在动机,与经济激励的创作动机形成了鲜明对照,创作的内在动机包括挑战、个人实现或者创作对于作者具有特殊意义,“精神”或者“灵感”可以用来指作者与作品之间的特殊关系。“一开始,上帝创造了天和地”(《旧约》开始的一句简单话,不亚于革命性影响),《创世纪》体现了西方社会对创作的共同理解,与其他宗教和文化传统相比,犹太—基督传统对艺术精神和艺术创作的影响最为著名。

关键词:基督教; 犹太教;镜子理论;创作灵感;作者精神权利

 

京津冀知识产权法治协同保护机制研究

曹琴仙,付  华

摘  要:知识产权合作保护是京津冀协同发展的组成部分,构建法治协同机制是实现该区域知识产权保护的重要举措。当前,京津冀知识产权协同发展面临缺乏区域联动统一的法治体系,区域合作协调机制的法律保障不到位,知识产权审判机构和审判队伍发展不均衡,知识产权人才培养体系不健全等问题。因此需要完善法治体系建设,加强法治理念协同,促进法治机制创新性改革,拓宽法治人才协同保障,从法治、理念、机制、人才四个维度构建京津冀知识产权法治协同保护机制。

关键词:京津冀;知识产权;法治协同;合作保护

 

我国外资医疗机构法治监管措施探析

唐兴李,马其家

摘  要:由于起步晚、体量大等特点,造成了我国现行医疗市场已经逐渐不能适应中国经济发展的状况。虽然引进国际成熟的经营管理和技术经验是我国改革开放的经验心得,应当借鉴在我国医疗体制改革方面,然而我国目前对外资医疗机构的监管还很不完善。着重分析了我国在外资医疗机构法治监管方面存在的几个重点和难点问题,并提出了相应的具体措施建议,例如健全法律监管体系,努力实现量化监管和信息化监管,加强监督和责任机制,建立专门的外资医疗监管体系,在法治监管的条件下实现我国引进国际先进经验和技术的目的,帮助我国整体医疗市场健康、有序、快速地发展起来。

关键词:外资;医疗机构;监管;法治;医疗体系

网约车平台法律地位再定位与责任承担

李雅男

 

摘  要:《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》肯定了网约车的法律地位,并将网约车平台定位为普通承运人,这使得网约车平台承担了过重的责任。网约车平台为了规避自己承运人的责任,纷纷提高了司机和车辆要求,这使得符合要求的网约车大大减少,极大地影响了网约车行业的发展,影响了人们出行效率,使得黑车重新出现。比较网约车平台与传统的巡游出租车服务公司,二者在参与程度、义务种类和范围、与司机的关系以及经营过程中是否为车辆的实际管理人等方面都存在较大差异,因此,认定网约车平台为普通承运人是不合理的。但是,网约车平台也不是其自己所主张的居间人,其与司机之间更不是承揽合同关系,否则将会对公共秩序和安全带来一定的隐患。基于“互联网+交通”的特殊模式,网约车平台的运作模式与面对的风险均与普通承运人有一定的差异,因此,应当肯定网约车平台为新型的特殊承运人,其责任负担应当具有特殊性。这在实践中已有先例,由于远洋航行的特殊环境,海商法上的海上承运人与普通承运人的地位并不完全相同,并享有特殊的免责条款。因此,在考虑网约车平台的法律地位时,为了促进互联网经济的发展以及利益平衡,应当肯定网约车平台为特殊承运人,并明确平台的违约责任与侵权责任,肯定平台的先行赔付义务,并完善配套的保险和社会救助基金等制度。

关键词:网约车;承运人;法律地位;责任承担;免责事由

 

各国股权众筹法律监管逻辑之比较研究

刘诗瑶