法学理论

 

民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新

岳彩申（西南政法大学，重庆 401120）

【内容摘要】党的十九大报告明确提出：“健全金融监管体系，守住不发生系统性金融风险的底线”。民间借贷风险的治理是健全金融监管体系的重要内容，也是守住不发生系统性金融风险的重要保障。随着我国经济的快速发展，新型民间借贷本质上越来越接近甚至完全成为金融经营行为，却没有受到法律的有效规制。除事后的刑事责任制度外，事前的风险防范法律机制相当薄弱。在经济波动性增大及新金融业态迅速发展的双重因素影响下，民间借贷风险开始具有系统性、传染性、交叉性、集中性、隐蔽性等新特点，主要依赖刑法规制的传统法律治理机制难以有效防范其风险，迫切需要从压制为主的治理机制转向激励与约束相容的治理机制，采用更加开放的治理思想，坚持分类规制和重点规制的基本思路，从激励性机制、非存款类放贷人规制、刑事法律的完善、统一备案制度、央地共治的双层监管体制等方面创新和完善现有制度，形成有效防范和化解民间借贷风险的法律机制。

【关 键 词】民间借贷；非法集资；风险防范；治理机制

 

特殊政府承认与继承的性质分析

罗国强（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

【内容摘要】特殊政府承认与继承局面的根本原因，在于实现一般政府承认与继承所需要的有效统治未能100%地得到实现。交战团体或叛乱团体的存在是特殊政府承认与继承产生的直接原因。特殊政府承认与继承既具有跟一般政府承认与继承相同的共性，同时也具有一般政府承认与继承所没有的特性。对此应加以区分。

【关 键 词】政府承认与继承；特殊政府承认与继承；全面继承；部分继承

 

劳资关系伦理的法学意蕴*

秦国荣（南京审计大学法学院，江苏  南京 211815）

【内容摘要】劳资关系乃是具有社会伦理特质的社会生产关系，它经历了从相互斗争对立到合作共赢的伦理变迁过程。劳资伦理具有契约平权性、组织协作性和身份隶属性等法权内涵。劳资关系伦理内蕴有对劳资双方当事人的应然性权利义务要求，要求双方应承担起各自的伦理责任和德行义务。劳资伦理维护是劳动立法的价值判断基础，是劳动行政执法、仲裁和司法的定纷止争目标，是和谐劳资关系建构的社会条件保障。厘清与弘扬劳资关系伦理，有助于劳动关系的法治化与社会主义核心价值观的有效实现。

【关 键 词】劳资关系；劳资伦理；权利义务；法治

 

在自由与秩序之间：新中国对待“无血缘不伦婚姻”的态度*

——以最高人民法院及其分院的批复为样本的分析

李可（东南大学法学院，江苏 南京 211189）

【内容摘要】“无血缘不伦婚姻”是新中国最高司法机关在处理传统伦理与现代法律关系时遇到的一个难题，其具体表现为如何在尊重传统伦理道德与推进个体婚姻自由之间取得平衡。在推进个体自由的道路上，民众的等级制伦理观念起着严重的阻碍作用。虽然近代法律对传统法律及观念进行了不遗余力的改造，但从实际发生的案例看，效果并不理想。正因为如此，最高司法机关在民众中植入婚姻自由观念时，极其谨慎。自由、生命是最高司法机关首重的价值，但秩序则是其行动的底线。造成文本上规定的婚姻自由与批复中兑现的婚姻自由之间裂隙的原因是多方面的，复杂的。

【关 键 词】无血缘不伦婚姻；婚姻自由；传统伦理；社会秩序

 

法哲学研究

 

以证据为根据还是以事实为根据？*

——与陈波教授商榷

舒国滢；宋旭光（1.中国政法大学法学院，北京 100088； 2.深圳大学法学院，广东 深圳 518060）

【内容摘要】基于其对事实概念的哲学分析，陈波提出“以证据为根据，以法律为准绳”这一新说法，以代替“以事实为根据，以法律为准绳”的传统主张。虽然他正确揭示了事实概念之用法的复杂性，特别是客观事实概念在本体论上进行辩护的困难性，但一旦放弃“以事实为根据”这种说法，那连带其背后隐含的“追求客观真相”的价值意涵也可能被一并抛弃了，而且法律与事实作为大小前提的法律推理模式也无法得到体现。似乎更为妥当的说法应当是“司法裁判以事实为根据，事实认定以证据为根据”。

【关 键 词】以事实为根据；以证据为根据；事实认定；司法证明；法律论证

 

法理学之“中国传统”的开端

——基于比较法学的反思与检讨

赵明（西南大学法学院，重庆 400715）

【内容摘要】发端于19世纪末20世纪初的中国法理学，其思想特色既不是自然法学的，也不是法律实证主义的，而是长久行进在自然法学与法律实证主义的边界之上，带有现代价值启蒙与技术革新的双重色彩。参照自然法学与法律实证主义的思想方式，中国思想传统自身难以孕育出现代法理学。为了突破儒家化法律文化传统的藩篱，迎接“权利”时代的到来，中国现代法学理论确乎需要自然法学与法律实证主义的和衷共济。

【关 键 词】法理学；自然法学；法律实证主义；中国传统

 

法律论辩的落脚点：法律辩护的原型论辩模式*

武晓蓓（延安大学外国语学院，陕西  延安 716000）

【内容摘要】法律论辩的落脚点是法律辩护的原型论辩模式，图尔敏开启了一般论辩模式和“领域依赖”论辩模式研究相结合的道路。语用-辩证法对批判性讨论诸阶段“策略机动”的探索，揭示了论辩策略机动的“制度先决条件”。在这种制度先决条件约束之下展开的论辩模式就是原型论辩模式。不同交往领域的不同论辩活动类型都有自己颇具特色的原型论辩模式，法律辩护中原型论辩模式的运用最为典型。原型论辩模式的核心元素是论证型式及其匹配的批判性问题。原型法律论辩模式的研究与中国学者所倡导的“天然逻辑”的理念不谋而合。揭示和系统化中国法律制度约束下的原型法律论辩模式，首先应从案例指导制度系统所报告的案例入手。

【关 键 词】法律辩护；图尔敏模式；制度先决条件；论辩模式；原型论辩模式；天然逻辑

 

专题研究

论流质契约的相对禁止*

高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京  100872）

【内容摘要】流质契约能够降低担保物权的实行成本，最大程度地保障债权人实现债权，虽然《物权法》上予以明文禁止，但实践中仍然得以广泛采用，裁判中也出现了解释上的分歧。作为担保物权实行方法的约定，流质契约本属当事人意思自治的体现，法律不应过多干涉。但为实现当事人之间的给付均衡，应对担保物权人课以强制性的清算义务：担保物价值超过担保债权部分，应返还担保人；不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。为保护第三人利益，对于以登记为公示方法的担保物权，流质契约应经登记才能取得对抗第三人的效力。

【关 键 词】流质契约让与担保清算义务登记对抗主义

 

作为特别法的《海商法》的修改*

——制度体系、修法时机及规范设计

曹兴国；初北平（1.中国政法大学国际法学院，北京 100088；2.大连海事大学法学院，辽宁 大连 116026）

【内容摘要】海商法具有的民商法属性决定了《海商法》的修改必须回应和理顺海商法与民法之间的关系：这既包括“民商合一”理念下，民法特别法观念对《海商法》制度体系带来的冲击和制约，也包括民法典编纂背景下，民法典对《海商法》修法时机以及规范设计带来的协调性需求。作为特别法，《海商法》的修订一方面需要通过科学的立法技术和充分的协调沟通保障《海商法》规范与民法典规范间的协调性；另一方面，也要正视其商法特性和传统，在制度体系以及规范设计上妥善回应海商实践的客观需求。

【关 键 词】《海商法》；特别法；修法时机；制度体系；规范设计

 

我国第三方支付客户沉淀资金治理改良方略

黎四奇（湖南大学法学院，湖南 长沙 410082）

【内容摘要】客户沉淀资金的安全直接影响，甚至是决定第三方支付行业存续与发展举足轻重的因素，其具有系统重要性。虽然在央行的主导下，我国推出了以《支付机构客户备付金存管办法》为核心的系列文件，以对支付机构的客户提供安全保障，但是屡见不鲜的挪用现象及严重资金缺口表明还并没有达到善治的效果。之所以如此，其原因在于规范文本严谨性缺失、备付金概念狭窄、沉淀资金权属不清、存管银行协管不力及监管体系不完整等。以发现的问题为基础，从沉淀资金循环的轨迹、法律严谨性、法律语言表达的精确性、资金存管的全额性等切入是治理制度整饬的根本所在。

【关