学术专论 论民间法对法律合法性缺陷的外部救济                谢  晖 行政过程中的先行为效力                            柳砚涛 类型化界定涉“借”案件中的买卖合同性质            吴昭军 理论前沿 目标公司董事信义义务客观标准之构建                郑佳宁 疑难案件裁判的中国特点：经验与实证                孙海波 体外胚胎在我国民法上的应然属性及其价值考量        马  丁 网络法治 论网络交易犯罪惩治中电子数据的保全                何邦武 网络食品交易第三方平台责任的理解适用与制度创新    刘金瑞 “以营利为目的”在网络著作权案件中的刑法适用      谢  焱 专题笔谈 党内法规问题研究 论依法治国、依法执政、依规治党的关系              沈国明 科学定义“党内法规”概念的几个问题                李  林 党内法规体系建设重在实效                          莫纪宏 党内法规的制度定位                                王耀海 司法改革 认罪认罚从宽制度的地方样本阐释                    林喜芬 以审判为中心的刑事侦诉关系的反思与重构          黄  翀 青年论坛 论科技进步与治理转型中的新兴（新型）权利          白利寅

 

 

 

 

 

 

 

学术专论

 

论民间法对法律合法性缺陷的外部救济

 

内容摘要：法律的合法性缺陷包括了价值缺陷和技术缺陷。无论是哪种缺陷，一旦发生，就需要寻求救济，其救济的基本方式有立法救济和司法救济。其中司法救济是一种针对个案的日常救济。司法救济法律合法性缺陷的资源和方式有两种：一是在法律体系内部寻求救济方案和资源的内部救济；二是在法律体系外部寻求救济方案和资源的外部救济。其中外部救济即民间法的救济。民间法是个内涵丰富、外延广阔的概念。作为非正式法源且对司法实践中具有规范意义的民间法，必须具备八个基本条件。对法院和法官而言，在司法实践中运用作为非正式法源的民间法，是一种权利。民间法作为法律合法性缺陷的外部救济资源，只有经过法律授权和必要的司法审查程序后，才能和案件事实结合，构造裁判规范，从而完成其对法律合法性缺陷的外部救济。

关 键 词：民间法  法律合法性  合法性缺陷  外部救济  司法视角的民间法

作    者：谢晖，广州大学法学院教授，博士生导师。

 

 

 

 

 

行政过程中的先行为效力

 

内容摘要：先行为效力是行政过程中作为阶段性行为的先行为对后行为的约束力，是行政过程性介入行政行为理论的必然结果，是先定力、程序经济、程序信用、禁反言的必然要求，是政府公信力、程序渐进性在行政行为过程中的折射反应。其基本要求包括：行政过程中的阶段性行为同样有程序价值和法律效力，行政机关不得随意否定和推翻先行为。后行为不能有悖于先行为目的。非因法定理由并经法定程序不得有程序省略、遗漏、添加、停顿、回转、反复等“反程序”现象。我国当下制度设计中已有诸如行政执法证据在刑事程序中的证明力、提请或移送处理、职能分离等源于先行为效力的相关制度“影像”，今后应加紧确立和完善先行为效力的理论体系和相关制度设计。

关 键 词：行政过程  先行为  推进力  阻止力

作    者：柳砚涛，山东大学法学院教授，博士生导师。

 

 

 

 

类型化界定涉“借”案件中的买卖合同性质

——兼论法释〔2015〕18号第24条之所指

 

内容摘要：民间借贷与买卖合同混合的案件复杂多样，宜对案例进行类型化区分研究，立足合同解释论视角，对混合案件中买卖合同的性质作出判定。其主要可分为四种基本案型：让与担保型、以物抵债协议型、名为买卖实为借贷型、买卖合同型。以物抵债协议系无名合同，目前已形成代物清偿型、代物清偿预约型、债之更新型、新债清偿型等子类型。法院在识别时应首先按照让与担保型—以物抵债协议型—名为买卖实为借贷型—买卖合同型的顺序予以检索。其次采用合同解释方法审视个案，综合个案的具体情况，最终确定买卖合同性质。法释〔2015〕18号第24条的“担保”性买卖合同并非担保，更不是让与担保，而是指以物抵债协议型案件（不包括代物清偿型案件）中的买卖合同。

关 键 词：担保型买卖合同  民间借贷  买卖合同   让与担保  代物清偿

作    者：吴昭军，西南政法大学民商法学院博士研究生。

 

 

 

理论前沿

目标公司董事信义义务客观标准之构建

 

内容摘要：目标公司董事履行信义义务的认定一直是公司收购理论和实务上探讨的焦点。目标公司董事信义义务的特殊性，恰恰在于对收购决策行为的判断。构建目标公司董事信义义务的客观标准十分有必要。具体而言，对目标公司董事的忠实义务，在类型化的基础上区分对待，采取以不当利益为中心的判断标准；对目标公司董事的注意义务，采取以职能权责为中心的判断标准，再适时引进经营判断规则。通过客观标准的构建，完善目标公司董事信义义务的判断体系，实现目标公司董事行为的能动性和控制性的平衡。

关 键 词：公司收购  董事信义义务  客观标准  目标公司

作    者：郑佳宁，中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士。

 

 

 

 

疑难案件裁判的中国特点：经验与实证

 

内容摘要：中国司法语境中的疑难案件有其特殊性，除了严格意义上的由法律自身因素所引发的疑难案件之外，还包括事实、社会影响、关系等诸种因素所导致的难办案件。与此相应，中国司法在应对这些疑难案件的过程中也发展出了一些独特的方法，其中包括审委会集体讨论、司法批复、案例指导等正式制度，以及个案请示、审判长联席会议、寻找和参照类似案件、向他人学习请教等非正式制度。这些制度的产生和运行有其深刻、复杂的原因，从而使得中国司法在疑难案件裁判的问题上展现出了一种自上而下的制度建构，与自下而上的经验探索并存、由科层权威与集体智慧共同保证裁决正确的特点。

关 键 词：审判委员会  司法批复  个案请示  科层权威  集体智慧

作    者：孙海波，中国政法大学比较法学研究院讲师，法学博士。

 

 

 

 

体外胚胎在我国民法上的应然属性及其价值考量

——基于国情和社会发展趋势的分析

 

内容摘要：体外胚胎的民法属性是我国司法实践中不容回避的待决难题。现有各种学说或者不符合我国国情，或者未能充分尊重体外胚胎的生理价值和社会意义，难以合理地解决问题。以现阶段我国的国情为出发点，围绕辅助生育技术利用人和体外胚胎间的关系这一关键问题展开分析，认为后者应属于民法意义上的权利客体，而权利人对于体外胚胎享有的权利的核心是一种准身份性的利益。为了有效地保护这种利益，应将这种权利界定为准身份权。出于保护胚胎创造者、胚胎可能发展成的人以及社会生育秩序的目的，需要明确行使和让渡该权利时的一系列特殊规则。

关 键 词：体外胚胎 法律属性 权利客体 准身份利益 准身份权

作    者：