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学术专论

 

胎儿不应有法律上利益

——《民法总则草案》第16条质疑

 

内容摘要：主体本质上是意志之存在形式。欠缺行为能力人以监护人意志为意志。拟制主体以法定代表人职务行为意志为意志。法律定分止争之适用范围限于法律主体，本质上限于意志。所谓人格、主体资格、权利能力，均以意志为其充要条件和唯一根据。权利能力存续期间即意志存续期间，就现代人而言，只能始于出生，终于死亡。民法之利益即归属之财产，归属者即法律主体。如胎儿有自己的利益，即为主体，但在很多情况下，法律将无法区分归属胎儿的行为后果与归属其母亲的行为后果，丧失定分止争功能，监护制度不适用于胎儿。遗产分割时保留胎儿的预留份额，是使胎儿活产后与其他继承人享有平等继承资格。保护胎儿在法理上是保护胎儿出生后的权利。

关 键 词：胎儿利益 人身权延伸保护 民法总则草案

作    者：李锡鹤，华东政法大学法律学院教授。

 

 

  

我国股权众筹面临的风险与法律规制

 

内容摘要：2011年以来，大量众筹平台出现在我国互联网上，其较低的投资门槛迅速引起大家的关注。其中股权众筹是众筹融资的一种重要模式，以股权来换取投资者的资金，一方面可以为民间资本提供投资渠道；另一方面这对于解决我国中小微企业融资难问题具有十分重要的意义。作为一种新生的事物，股权众筹的出现在带来变革的同时也存在诸多的风险，相关监管法律的缺失以及与现有法律的抵触，将制约我国股权众筹的发展。因此，将股权众筹纳入法律的监管并制定适当的监管法律是当务之急。2012年美国颁布《JOBS法案》，对众筹融资的法律监管是其最重要的内容，这对我国具有重要的借鉴意义。我国应从融资者、众筹平台和投资者三个方向进一步完善对股权众筹的监管。

关 键 词：股权众筹 互联网金融 法律监管

作    者：白江，上海市人民检察院第二分院高级检察官，法学博士、教授。

律师民事责任论

——兼论《律师法》第54条之修正

 

内容摘要：我国立法上已经形成了以《律师法》第54条为中心，相关民事基本法和特别法为补充，由法律法规、部门规章、司法解释和伦理规范构成的多层次的律师赔偿责任体系。然而，比较法和司法实务的发展对私法上律师责任的规制提出新的要求。通过修法的方式完善《律师法》第54条，比在民法典中新立律师责任条款更为妥当，其中应考量之因素包括：正视律师个人责任承担之趋势，废除律师事务所追偿时的故意或重大过失条件，将责任范围从当事人责任扩充至第三人责任，正确解释“违法执业”在举证责任分配上的作用，不宜采纳通过立法规定过错推定和举证责任转移的建议，增加律师责任保险的强制性规定。

关 键 词：律师责任 请求权基础 伦理规范 举证责任

作    者：赵毅，苏州大学王健法学院副教授，江苏高校区域法治发展协同创新               中心研究人员，法学博士。

理论前沿

 

行政法学的认知基础研究

 

内容摘要：行政法学的认知基础是指研究行政法问题以及对行政法学科进行构建时所依赖的那些最为基础的因素。它有助于树立科学行政法观，形成科学解释逻辑，使行政法问题的分析具有底土根基，使行政法学与行政法治相契合。然而，长期以来,我国行政法学研究局限于用政府管理、平衡理念、行政秩序、公权性能等来认知行政法,致使行政法学研究视野相对狭隘、研究理论基础相对单薄、研究方法论不足。为此，应当通过厘清行政法学的认知基础进而倡导研究者根据行政法的认知基础来思考行政法问题。并利用行政法学的认知基础树立良好行政法学风，建构科学方法论，完善行政法学分析技术，丰富行政法学知识，形成和建构行政法科学。

关 键 词：行政法学 认知基础  科学行政法观 行政法学研究

作    者：关保英，上海政法学院教授，博士生导师。

 

 

环境公益诉讼立法模式之批判与重构

 

内容摘要：环境公益诉讼立法模式的选择，直接决定了环境公益诉讼实施的法治效果。目前我国采取环境公益诉讼立法的附属型模式，在立法技术、立法听证、立法评估方面存在诸多问题，而且还只是环境公益诉讼立法实践的初步探索，离真正的环境公益诉讼的科学立法之路还有相当大的距离。因此，从立法条件的必要性和可行性意义上而言，环境公益诉讼专门立法型模式的提出不仅是我国环境法领域的一场程序立法革命，而且也是生态文明建设战略法律体系法制化的一场绿色革命，对于走向通过环境程序法治促进生态文明建设和环境治理法治化道路具有划时代的意义。具体建言是：构建将社会公共利益作为公益救济的立法模式；建立公共执法为主的起诉模式，能动司法为主的审理模式。

关 键 词：环境公益诉讼 立法模式 专门立法

作    者：孙洪坤，浙江农林大学法政学院教授、法学博士。

 

 

 

土地信托与农地“三权分置”改革

 

内容摘要：农地“三权分置”改革从国家、集体、经营者和农民角度分别回应了土地制度变革的需求。相比较于其他农地流转方式，通过信托方式流转农地可以更好实现更新农地经营模式，确保农民土地利益以及实现农地保护制度等目标。当前，我们有必要梳理“三权分置”改革背景下土地信托的法律结构，从注重制度建设、完善土地信托的配套制度，并树立信托法思维等角度完善土地信托制度。具体而言，政府可以通过在村集体组织内设置专门的咨询机构，为有意向参与土地信托流转的农户提供咨询服务，让农户发现土地信托制度的优点，进而运用该项制度。需要明确土地上各项权利的内容，厘清权利的边界。建立不动产信托登记制度，公示土地信托的信托财产和信托关系。为投资于农地流转信托所获得的收益实行适当的税收优惠，发挥信托的融资功能。

关 键 词：土地信托 农地流转 三权分置

作    者：陈敦，西南财经大学、中铁信托博士后创新实践基地在站博士后，北               京工商大学法学院副教授，法学博士。

 

 

 

民法典中立法目的条款的表达与设计

——兼评《民法总则》（送审稿）第1条

 

内容摘要：现行民事基本法律将第1条设置为立法目的条款，是我国独有的做法。我国民法典的第1条仍应坚持设置为立法目的条款。现行民法体系中立法目的条款的文本表达有诸多的问题，但其在司法实践中发挥着利益衡量、目的论解释等重要作用。当前各版本民法典（民法总则）草案中的第1条在语言风格、基本定位和内容表达上存在诸多不足，为保持法典的安定性，作为立法价值的立法目的条款应排除不必要因素的影响，以保持第1条的稳定性。基于此，民法典中立法目的条款的文本设计应统合民法与商法之间关系、彰显私法价值、注重宪法与民法之间关系三个基本面向。