民法中的教义学

尼尔斯·扬森  吕玉赞 

【摘要】：正一、导论与概念法教义学的概念以及由教义性科学促成的法律之自我理解构成了一种明显和特殊的德语现象。在其他语言中,无论如何也找不到与法教义学直接对应的概念。教义学具有悠久的历史,它最初的意义产生于医学之中,~①但当代该概念的特定意义和内涵却由19世纪的德国历史法学塑造。时至今日,在法教义学概念中仍可发现萨维尼和普赫塔理论方案的痕迹,即:法律通过法律科学可被建构成一种固定体系。~②民法教

【作者单位】： 明斯特大学法学院;明斯特大学法律史研究所;华东政法大学科学研究院;

【关键词】： 法教义学;历史法学;法律通过;萨维尼;理论方案;普赫塔;性科学;法律科学;基础概念;法律秩序;

 

 

 

从法律到对话的法律——为什么法律证成应该被对话地形塑

阿尔诺·劳德  宋旭光 

【摘要】：正论辩的辩证(dialectical)研究风格历史悠久,且非常悠久。亚里士多德与普罗塔戈拉早就已经明确指出了论辩的辩证性质。数千年之后,更精确来说,是从1990年代伊始,人工智能与法律(AILaw)领域的相关研究者开始对论辩的对话模型产生兴趣。通过对话地(dialogically)研究论辩,人工智能与法律的研究紧跟着诸多领域中的卓越研究者的步伐这些领域,比如:哲学;~①逻辑;~②法理论,~③以及;论辩。~④

【作者单位】： 荷兰阿姆斯特丹自由大学;荷兰阿姆斯特丹自由大学跨国法律研究系;中国政法大学;阿姆斯特丹自由大学;

【关键词】： 正当化;研究风格;肯定前件式;命题逻辑;哲学逻辑;实质蕴涵;演绎论证;罗塔;明希;可欲;

 

 

 

社科法学的方法论特征

吴义龙 

【摘要】：社科法学的方法论特征是以具体法律问题作为研究的出发点,强调作为解决问题的手段的理论是以普遍规律形式表现出来的抽象命题,以及理论必须经受住可观察事实的检验。社科法学是经验主义的,不仅仅注重法的实然,更强调通过人的行动方式解决问题来考察真实世界中法的面目,从而与规范方法的研究进路并不完全对立。如果社科法学在未来有所发展,势必与规范方法一道联手,共同致力于法律问题的有效解决。

【作者单位】： 河南大学法学院;

【关键词】： 社科法学 方法论 经验主义 规范方法

【基金】：河南省教育厅人文社会科学研究项目(批准号:2014—QN—031)阶段性成果

 

 

 

法律发现的三种进路

张顺 

【摘要】：从功能定位上看,法律发现属于法律方法的"元问题"。然而,现有的理论研究较少涉猎这一主题,原因与法律发现的属性和传统形式逻辑的权威性有关。即便如此,考夫曼、齐佩利乌斯和菲韦格等德国学者对法律发现的技术还是颇有见地。考夫曼在批判传统的"包摄模式"的基础上提出了由演绎、归纳、设证和类比架构而成的"等置模式"。这一模式以类推的二层构造作为理论基础,以事物的本质和法律目的作为中介要素,以比较点的寻找(构成要件的具体化)作为操作规程,并以法官的先前判断和先前理解作为前置环节。与考夫曼不同的是,齐佩利乌斯将法律发现的规范前提落实于法律规范的结构,将类型化的案件比较作为法律发现的经验前提,将"拉入视野"的技术、事实与规范之间的往返流转作为寻找法律规范的基本方法。菲韦格则借鉴了由亚里士多德等先贤所阐释的论题学,并主张论题学就是为问题寻找前提的技术。通过系统梳理论题学的基本观点、思维特征,菲韦格从论题学角度对法学的结构提出了三点要求,从而为法律发现确定了前提获取的范围和原则。

【作者单位】： 常州大学史良法学院;中国政法大学法学院;

【关键词】： 法律发现 等置模式 类推 “拉入视野的技术” 判断力 论题学

 

 

 

法律发现:法官“找法”的路径分析

赵玉增  王海霞 

【摘要】：依法裁判是现代法治的基本要求。而要做到依法裁判,首先必须找到法律,法官"找法"的过程,就是学界所言说的法律发现。波斯纳曾提出"法官从何处找到他们所适用的(法律)规范"的追问,沿着这一追问可以生发出对法律及与法律有关的一系列问题的追问。本文只是聚焦于法律发现,探讨法律发现—法官"找法"的具体路径,将之概括为:"阅读案件事实—概括案件事由—针对案件的部门法识别—从法律规范到裁判规范",并对这一路径作简要分析,以期将国内法律发现研究推向深入。

【作者单位】： 青岛科技大学法学院;青岛科技大学;

【关键词】： 法律发现 法官“找法” 路径分析

【基金】：山东省社科规划研究项目“法院审判中法律适用方法研究”(项目编号11CFXJ19)的阶段性成果

 

 

 

在“开放体系中论证”——论题思维的作用与限度

高伟伟 

【摘要】：在"开放体系中论证"这一命题是当下中国法律方法论研究的重要理论特征。公理体系及其思维模式将法律看作是封闭的而具有不可贯彻性。论题思维以不同于体系思维的运作方式被提出,从而实现了"法律体系由封闭转向开放"及"法律方法论由传统的形式逻辑三段论向法律论证转变"。然而,立足于法治中国建设的现实维度,需要对论题思维及其所引致的在"开放体系中论证"进行必要的限制:一方面,论题思维并不与体系"绝缘",它最终要依靠体系来支撑。体系的开放性也只是相对意义上的;另一方面,形式逻辑三段论在法律论证的重构中有其不可或缺的理论地位,论题思维通过法律解释的方式对传统三段论大前提进行精致化,从而实现了论题思维与形式逻辑三段论之间的平衡和协调。

【作者单位】： 南京师范大学法学院;

【关键词】： 法律论证 论题思维 体系思维 开放体系 形式逻辑

 

 

 

我国法律本体检索模型的研究张妮 

杨遂全  蒲亦非 

【摘要】：2015年我国最高人民法院规定指导性案例应当作为裁判理由引用,这使得法律检索,特别是案例检索,在当前显得尤为迫切。关键字匹配查询存在语义识别能力较差、信息之间缺乏语意关联的弊病,而法律本体检索因具有良好的概念层次结构,支持逻辑推理,能够消除语义歧义和挖掘语义信息而受到广泛地关注。然而,较少的法律本体检索模型在实践中被付诸实践,除了技术的原因之外,还与法律本身的模糊性等有关。我们提出了一种案例与法律规范相互作用的法律本体检索结构,采用中科院的ICTCLAS汉语语义识别系统;以医疗纠纷中的精神损害赔偿为例,建立了法律本体检索模型。文中我们讨论了法律文本本体结构、案例本体结构的基本要素,并探讨了法律文本相关性和案例相似性的确定。

【作者单位】： 四川大学图书馆;四川大学法学院;四川大学计算机学院;

【关键词】： 本体检索技术 法的模糊性 案例相似性 法律系统的层级

【基金】：教育部人文社科2015年西部青年基金“人工智能辅助量刑模型研究” 四川省科技厅软科学项目“人工智能在精神损害赔偿中的理论和应用研究”(2013ZR0010) 四川大学中央高校基本科研业务费项目“法律信息检索的本体研究(skzx2015-sb69)”的阶段性成果

 

 

 

从比附援引到类推解释:传统司法方法的近代境遇——民国学者关于法律解释的一次争论

刘昕杰  刘楷悦 

【摘要】：随着近代中国引入西方法律的浪潮,罪刑法定原则在清末法典中得以确立。作为传统司法活动中一项重要的适用规则,比附援引逐渐丧失了合法性,其所指代的司法适用方式也被法律解释理论中的类推解释替代。虽然民国刑法典中也明确重申了禁止类推的罪刑法定原则,但民国法学界对于刑罚是否应允许类推解释仍未持定论。反对者从法理角度对类推解释的合法性提出质疑,而支持者多结合社会现实进行合理性论证。民国学者对类推解释的争论大致可以展现出传统司法方法在近代西方法学理论传入过程中的学术演进和价值观转变,也为我们比较其与现代法律方法的异同进而深刻认识现代法律解释术语背后的历史寓意提供参考。

【作者单位】： 西南政法大学;四川大学法学院;

【关键词】： 比附援引 类推解释 法律解释 罪刑法定

【基金】：国家社科基金项目“民国基层审判中的法律,习惯与司法思维”(12CFX014)的阶段性成果

 

 

 

论司法判决书中的说理性

孙立军 

【摘要】：司法判决书是人民法院审判执行工作的重要栽体,在我国司法实践中还存在着法官疲于快速结案而缺乏判决书说理、判决书缺乏书面交流与对话、说理性论证功能定位不准确等问题。说理性论证应贯穿于认定事实、适用法律、形成判决始终,同时在说理过程中限制法官自由裁量权。为了保证司法判决书说理的实际效用,需要正当援引法律规则、满足当事人的正当诉求、清晰阐释论证推理过程。在法律解释方法的逻辑指引下,形成融事理、法理、情理、文理于一体的判决书,提高司法判决书的可接受性。

【作者单位】： 吉林大学法学院、理论法学研究中心、国家"2011计划"司法文明协同创新中心;

【关键词】： 判决书 说理性 合理性论证 自由裁量权

【基金】：国家社科基金重大委托项目“中国特色社会主义司法理论体系研究”(12@ZH017)的阶段性成果

 

 

 

影响裁判结果的法官个人因素研究

曹磊 

【摘要】：相同案件由不同的法官审理可能会得出不同的裁判结果,这种现象通常称为"同案不同判"。无论是英美法系还是大陆法系国家,都或多或少地存在"同案不同判"现象,这说明单纯立法与司法体制等客观因素的改革并不必然能解决该问题,所以,我们应该更多地关注现实中的法律实施,也即司法的过程。法官作为司法主体,其个人因素直接或间接地不同程度地影响着案件的裁判结果,这成为"同案不同判"的主观方面原因。究竟有哪些法官个人因素影响案件的裁判过程?这些因素是如何影响案件的裁判结果的?在实证分析探索答案的基础上,通过制度安排来制衡法官个人因素对案件裁判过程的消极影响,防止法官个人偏好带来的司法不公,应成为当前司法改革着力关注的方向。

【作者单位】： 山东大学(威海)法学院;济南市中级人民法院民事审判第五庭综合指导组;

【关键词】： “同案不同判” 法官个人因素 司法不公 公正裁判

【基金】：教育部青年基金项目“司法民主的法律修辞学进路研究”(项目编号:14YJC820056)的阶段性成果

【分类号】：D916.2

 

 

 

制度利益衡量的司法应用——从一起国家赔偿案件谈起

房广亮 

【摘要】：利益衡量的个案差异性,体现在当事人具体利益的不同上,也体现在不同法律领域的案件所面对的法条背后制度利益的不同。对于制度利益衡量的理论研究有成果也有质疑,一起国家赔偿案件的审判实践为司法中如何开展制度利益衡量提供了范例。具体来说,制度利益衡量要以维护和发展制度利益为前提和目的;对制度利益的衡量是审判的起点,衡量过程可分为发现制度利益、评价制度利益、维护和发展制度利益三个阶段,并要遵循立法者进行利益衡量时所持的价值追求和制度利益最大化两个基本准则。

【作者单位】： 山东大学(威海);

【关键词】： 利益衡量 制度利益 司法应用

 

 

 

以法治思维框正司法工作的大局思维

孟高飞 

【摘要】：法治被设定为治国理政的基本方式后,主导司法工作60年的大局思维,必然遭遇法治思维的冲撞和挑战。法治思维与大局思维具有迥异的评价向度,可从权力与权利、意志与规则、经验与规范、工具与目的等四对表征,透视二者的对立与冲突。以法治思维框正司法工作的大局思维,需从讲政治转向讲法治,重新界定大局之局;从讲结果转向讲法律,再次认识法治之法;从讲配合转向讲制约,持续调整司法与其他权力的关系。

【作者单位】： 华东政法大学;

【关键词】： 服务大局 大局思维 法治思维 分权制约

 

 

 

论刑事证据推理的似真性

杜文静 

【摘要】：证据推理是一种事实认定推理,是法律论证的重要环节。根据经典逻辑学家的观点,推理通常被分为两种类型:一是演绎推理,二是归纳推理。证据推理显然本质上不是演绎推理,而是一种归纳推理。不过,这种观点事实上已越来越不适合分析证据推理,因为证据推理的前提往往很难用精确的概率来刻画,因为它是一种不完全信息推理,不可能用客观概率来刻画,而主观概率又具有很大的不确定性。但是,如果借助被称为第三种类型推理的似真推理来刻画证据,或许是一个比较的策略。因此,在本文中,我们首先讨论了似真推理的一些性质,给出了一个似真证据推理的模式,并给出案例分析。

【作者单位】： 华东政法大学人文学院;华东政法大学;

【关键词】： 演绎推理 归纳推理 似真推理 证据分析

【基金】：2015年国家社会科学基金一般项目“法律证据推理的归纳概率逻辑研究”(15BZX084) 2014年上海市社科规划课题的青年项目“法律证据推理的贝叶斯模型”(2014EZX002)的阶段性成果

 

 

 

清单式法治思维中的法律方法

张静焕 

【摘要】：转型社会,价值多元,法律很难固定人们多元的价值,只能简化法律,或者重述法律。清单模式的法治思维以简单取效,以放权聚力,以实施求信。它让国家法律更具体、明晰,更现实,这是保证法律实施的关键环节,在全面推进依法治国中具有积极意义。

【作者单位】： 吉林大学法学院;海南大学法学院;

【关键词】： 权力清单 负面清单 法治思维 法律方法

【基金】：作者主持的国家社科基金课题“我国转型社会中的法治思维研究”(项目号13BFX010)的阶段性研究成果

 

 

 

法律解释、论证与客观性——阿列克西法律解释理论初探

王志勇 

【摘要】：本文分析并评价阿列克西的法律解释理论。从发现与证立两分来看,解释即论证,法律解释发生在外部证立中,以获得具体规范为任务,涉及解释目标、方法、规则等问题。论证转向下的解释观为法律解释提供了一种中度客观性的可能,但也面临着一些技术性难题和深层次的哲学难题。尽管如此,阿列克西基于论证的法律解释观也给予我们重要启示:法律解释需要论证说理,其客观性要从法律论证中汲取资源。

【作者单位】： 中国政法大学;

【关键词】： 法律解释 发现 证立 论证 客观性

 

 

 

法律的客观目的解释

郑文革 

【摘要】：法律的适用离不开解释,解释填补着法律和事实之间的空隙,客观目的解释是在社会急遽变迁时根据法律的自身目的对法律规范意旨的探索,其意义在于它能够发现法律、填补漏洞并完善立法。无论是原初的客观目的还是新生的客观目的,最终都来源于特定时空的道德观念和社会事实。客观目的解释可以极大提高法律的社会适应性,由于司法的谦抑性,唯有在法律和事实之间出现断裂时方可适用。

【作者单位】： 中国人民大学法学院;

【关键词】： 客观目的 法律解释 司法谦抑

 

 

 

刑法解释保守性命题的学术价值检讨——以当下中国刑法解释论之争为切入点

魏东 

【摘要】：刑法解释的保守性命题有利于准确把握当下中国刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争的内核,主张合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系,以最终达致在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下,尽力实现刑法的人权保障机能(以及个别公正、实质公正)的最佳价值权衡状态。该命题特别注意区分不同情形以具体确认解释个案的妥当性问题:对于"当下应定罪而没有定罪的立法规定"之情形,刑法解释的保守性命题从有利于刑法的人权保障机能的特别考量出发,明确肯定刑法的主观解释和形式解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有的合理性,同时确认刑法的客观解释和实质解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能而存在的不当性;对于"当下不应定罪而有定罪的立法规定"之情形,刑法解释的保守性命题相应地明确肯定刑法的客观解释和实质解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有的合理性,同时确认刑法的主观解释和形式解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能而存在的不当性。在此基础上,此命题有效契合了罪刑法定原则和刑法谦抑性的基本要求,有利于具体恰当地解决刑法疑难案件的定罪量刑问题,具备刑法解释学意义上的充分的正当性。

【作者单位】： 四川大学法学院;

【关键词】： 刑法解释 保守性 刑法漏洞 适应性

【基金】：作者所承担的2012年度国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”(12AFX009)的阶段性成果

【分类号】：D924

 

 

 

“法治”作为社会主义核心价值的修辞学解读

戴津伟 

【摘要】：党的十八大把"法治"纳入社会主义核心价值观,标志着"法治"被党和国家提到了新的历史高度。然而,我们在欣喜的同时应该冷静地分析作为社会主义核心价值的"法治"之属性与定位。从当前社会主义核心价值观三个层次中,法治属于社会层面核心价值,而非国家层面的价值目标。价值有"理念价值"与"工具价值"之分,在法学理论中,如果我们在"价值"层面探讨"法治",是将其作为一种至高无上的终极价值,而在社会主义核心价值观体系中,"法治"则是作为实现"民主""自由"和"公正"等价值的手段,明显具有"工具价值"的色彩,其问的修辞意味很值得我们探讨。此外,在社会主义核心价值观的各类解读资料中,我们能发现将"法治"经常被等同于"依法治国",而二者在词性和意义指向上都有明显的差异,本文在阐明"法治"作为社会层面核心价值基础上,从"法治""依法治国"和"价值"等概念的内涵着手,在"政治话语"与"法学话语"的差异、"理念价值"与"工具价值"的区分、"法治"与"依法治国"之辩这三个层面探讨其间的修辞意蕴。在此基础上,结合当前形势,分析"法治"在社会主义核心价值观中定位的实际影响。

【作者单位】： 华东政法大学科学研究院;

【关键词】： 法治 社会主义核心价值观 法治社会 法治国家

【分类号】：D920.0

 

 

 

立法话语的叙事性构建与解读——兼析叙事学视阈下立法语言的规范思路

易花萍 

【摘要】：立法语言是话语的和叙事的,法律条款中传达了叙事者的价值理念及态度情感和倾向。如何发挥立法话语中叙事主体的引导功能,在立法话语中巧妙地运用作叙事策略,同时避免主观、尽显公正与客观,是立法言语的最高境界,也是当下立法实践应该尊奉的原则。

【作者单位】： 华东政法大学人文学院;

【关键词】： 立法话语 叙事策略 客观性

【基金】：国家社科基金项目《论知理论框架下的庭审叙事研究》(12BYY040) 2014年上海市教委“教师专业发展工程”国外访学(Aston University)资助项目阶段性成果(FXHZ14009)的阶段性成果

【分类号】：D90-055

 

 

 

作为修辞的诠释——整全法理论对法律确定性的重构

杜维超 

【摘要】：通说认为整全法理论增加了法律确定性,这一简单化观点可能是对整全法理论和法律确定性概念的双重误读。整全法理论可分割为两个命题:规范性命题和一致性命题。规范性命题解构了规则形式体系封闭性,以将政治美德嵌入司法,从而削弱了"可预测"意义的确定性;一致性命题则指向法律义务正当性,以维持"可接受"意义的确定性。两种确定性存在日常语言意义上的悖论,必然诉诸修辞方法以弥补悖论,维持可接受性。

【作者单位】： 浙江大学光华法学院;

【关键词】： 整全法 法律确定性 可预测性 可接受性 修辞

【基金】：教育部哲学社会科学研究2013年度重大课题攻关项目(“中国法治政府建设指标体系研究”,主持人钱弘道)资助

【分类号】：D90

 

 

 

“要件审判九步法”的证成与完善

吴永科 

【摘要】："要件审判九步法",就是以权利请求为出发点,以实体法律规范构成要件分析为手段的审判方法。该方法的应用意义与价值在于:有利于确立符合司法规律的法官思维;有利于确立具有普适性的审判思路;有利于确立法院实现标准化管理的审判管理模式。其不足在于:步骤本身太多,显得繁琐,不易操作;就审判方法的先后顺序而言,与《民事诉讼法》法庭审理程序规定不一致;各步骤之间存在着逻辑关系不理顺的问题;忽视了民事法律关系分析方法在司法审判中的价值。应进一步完善此审判方法使之与民事诉讼法相衔接、与司法审判规律相适应。

【作者单位】： 渤海大学经法学院;渤海大学应用法律研究所;

【关键词】： 民事案件 民事审判方法 要件审判 要件审判九步法

【基金】：国家社会科学基金课题“环境公益诉讼的法律制度构建与司法运行机制创新研究”(项目批准号12BFX118)的阶段性成果

 

 

 

中国著作权体系化的构建方法

陈绍玲 

【摘要】：著作权自身的特点以及我国独特的立法方式,导致现行立法中著作权的边界模糊,凸显出著作权体系化的必要性。因为缺乏正确方法论的指引,现有的著作权体系化思路均存在问题。著作权自身的特点决定在其体系化的过程中应充分运用历史分析法和经济利益分析法。在历史维度上,复制类权利与其他著作权存在区别,因此复制权是一项单独的权利。从比较经济利益特征的角度,传播类权利与发行权也存在区别。著作权体系化有助于我国在立法中构建科学合理的权利体系,也有助于在实践中解决深层链接的定性等疑难问题。

【作者单位】： 中国社科院法学所;华东政法大学;

【关键词】： 著作权 体系化 方法论 历史分析法 经济利益分析法

【基金】：2014年度国家社科基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”(批准号:14ZDC020)的阶段性研究成果

【分类号】：D923.41

 

 

 

现代美国侵权法律选择方法的论争与实践

许凯 

【摘要】：20世纪中期以来,美国国际私法学界出现了以批判《第一次冲突法重述》为标志的"冲突法革命"。在侵权法律选择领域,学者们围绕着著名的"巴布科克案"提出了各种法律选择的新方法,这种百家争鸣的局面最终促成了美国现代侵权冲突法的重塑。《第二次冲突法重述》在坚持最密切联系方法的同时,兼顾、融合了其他的学说,基本实现了规则与方法的平衡。但《第二次冲突法重述》的出台并不意味着美国现代冲突法的方法体系已经定型化,各州法院在侵权冲突法律选择问题上的不同实践昭示着这一构建之路将漫长而艰辛。

【作者单位】： 中国政法大学;华东政法大学科学研究院;

【关键词】： 冲突法革命 美国侵权冲突法 法律选择方法 《第二次冲突法重述》 司法实践

【基金】：作者主持的2013年度上海市教委科研创新项目“涉外侵权法律选择的现代化问题研究”(14YS087) 2013年度上海市高校青年教师培训资助计划“侵权冲突法研究”(ZZHZ13010)的阶段性成果 上海市教育委员会重点学科建设项目“国际法学”(项目号J51103) 中国博士后科学基金第57批一等资助项目(项目编号:2015M570218)的资助

 

 

 

美国法视角下合作作品中共同创作意图的法律解释

李晓慧 

【摘要】：合作作者共同创作的意图是认定合作作品的一个关键因素。共同创作的意图既可以根据主观明示标准也可以根据客观默示标准解释。在美国法默示合同理论下,当各作者之间存在事实上的默示合同时,各作者有共同创作作品的意图;当各作者之间不存在事实上的默示合同时,作出贡献的次要作者可依据法律上的默示合同理论要求补偿。我国相关法律法规未对共同创作的意图进行解释,美国法中合作作品共同创作意图的法律解释对我国《著作权法》的修改和合作作品纠纷的司法解决具有重要的借鉴意义。

【作者单位】： 北京航空航天大学法学院;

【关键词】： 合作作品 共同创作意图 法律解释 主观明示标准 客观默示标准

【分类号】：D971.2;D923.41

 

 

 

格式条款内容控制的规范基础分析:一般条款与法定示例

贺栩栩 

【摘要】：目前我国的实定法中,存在着合同内容控制的规范群,却无法辨别其分工。运用"凭借优势地位使给付均衡严重失衡"导致悖俗、"不得违反法律禁止性规定"(内容不法)等原则对一般合同条款进行效力控制与格式条款无效审查制度的适用层次与界限为何,学界讨论中虽有提及,但语焉不详。我国的格式条款内容控制制度采是一般规定和具体类型相结合的方式,一般条款因包含存在价值填补之必要的法律概念而有别于一般法律条文,对条款进行价值填补和适用,在方法论上需另作处理。从解释论的立场出发,结合比较法的观察,厘清格式条款审查与一般合同条款审查制度的层次,分析格式条款效力控制制度的审查范围和标准,为统一法律适用提供方法论上的参考。

【作者单位】： 华东政法大学;德国慕尼黑大学;

【关键词】： 格式条款 一般条款 具体化 法定示例

【基金】：2014年国家社会科学基金青年项目(项目号:14CFX040) 中国法学会青年自选项目(项目号:CLS(2014)D054)的阶段性成果(ZZHZ13011)

【分类号】：D923.6

 

 

 

流质契约法律制度的应然构造——以利益分析方法为视角

钟维 

【摘要】：流质契约应该禁止还是自由,是一个价值判断问题,即两种法律构造中,何者能够对法律关系当事人之间的利益分配作出最妥当安排的问题。面对复杂的现实情况,我国《物权法》和《担保法》确立的流质契约禁止的规则只用一种方式进行粗暴调整,无法对当事人的利益安排问题作出妥当回应。因此,需要运用利益分析的方法,结合类型化思维,对流质契约所关涉当事人之间的利益关系进行全面性、体系性评价。根据利益分析结论,流质契约的法律制度应当这样构造:"抵押权人和抵押人在债务履行期届满前以债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有为内容的约定未经登记不得对抗善意第三人。债务不足抵押财产价值的百分之七十,该约定的实现造成债务人财产不足以清偿对其他债权人的债务的,其他债权人可以请求人民法院撤销该约定。"

【作者单位】： 中国人民大学法学院;

【关键词】： 流质契约 价值判断 利益分析 体系化 类型化

【基金】：中国人民大学2014年度拔尖创新人才培育资助计划成果

【分类号】：D923.2

 

 

 

债权人可留置他人之物的法学方法论之辩——试探我国法律体系下的最优解释论框架

张力毅 

【摘要】：关于债权人在满足何种要件时可留置他人之物,在我国现行法律体系下,因涉及新旧法律之间的衔接,一直为理论上的一大难题。就学说而言,主要存在留置权善意取得说以及目的性扩张债务人动产说两条解释路径,二者在方法论的定位以及法律效果上皆有一定的差异。考虑到留置权作为法定物权并不符合善意取得的构成要件,且从法价值判断而言毋需将债权人明知物为第三人所有以及债权人留置盗赃物的情形排除出留置权的适用范畴,故目的性扩张债务人动产为债务人占有之动产于我国法下更为妥适。

【作者单位】： 上海交通大学凯原法学院;

【关键词】： 留置权 债务人动产 善意取得 类推适用 目的性扩张

【分类号】：D923.2

 

 

 

刑事审判中的利益衡量及其适用

刘军  熊楚未 

【摘要】：利益衡量理论在我国民商法、行政法、法理学界受到了较为广泛的认可,相比之下其在刑法学界进行的探讨却并不多,这与刑法本身的特点以及当前学界对利益衡量理论的理解有关,但利益衡量理论对于刑事审判同样具有非常重要的指导意义,特别是在处理刑事疑难案件方面,利益衡量理论能够帮助法官在刑事审判中更好地做到法律效果与社会效果的统一,使裁判的结果更好地兼顾法律的稳定性与裁判结果的妥当性,为我们解决司法中的难题提供了一个新的思路。

【作者单位】： 山东大学(威海)法学院;中国政法大学刑事司法学院;

【关键词】： 利益衡量 刑事审判 刑法法律方法

【分类号】：D925.2

 

 

 

量刑规范化的重新解读与进一步优化研究

王瑞君  陈思齐 

【摘要】：量刑公开、公平、公正,是我国量刑规范化改革所确定的目标。在量刑规范化全面实施的基础上,今后需要推进量刑规范化的进一步优化。量刑规范化的较高境界应该是量刑结果的公正性与稳定性。将量刑规范化文本的技术性设计建立在明确的刑罚理念基础之上,尊重量刑规律,量刑活动逻辑思维顺畅,量刑的公正性和稳定性才能够实现。

【作者单位】： 山东大学(威海)法学院;山东大学(威海)商学院;

【关键词】： 罪刑均衡 量刑均衡 量刑相场 量刑信息 案例指导

【基金】：2015年山东省社会科学规划研究重点项目“量刑规范化实施情况研究——以‘实体量刑规范化文本'的适用为视角”(项目编号15BFXJ01)的阶段性成果

【分类号】：D924.1

 

 

 

论日本行政法学中的行政过程方法论

江利红 

【摘要】：日本传统行政法学被限定于以法律解释或法律技术分析的深化、法律体系的构建、合法性的维持等为内容的行政法解释学。随着"二战"后《日本国宪法》的制定、宪法原理的转换、行政法律制度的重构以及现实行政的发展,传统行政法解释学方法论在依赖于实定行政法律制度的存在、缺乏对现实行政的考察、考察范围具有局限性、缺乏动态考察的视角等方面存在着不足。对此,部分日本行政法学者在借鉴美国及德国的动态考察方法论的基础上提出了行政过程论的观点,提倡将全面、动态考察的方法导入到行政法学中,批判传统行政法解释学方法论以实定法的存在为前提,过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,切断了各个连续的行为形式之间的联系等问题,认为在现实的行政中,各种行为形式常被结合起来连续地使用,从而形成作为整体的动态过程,因此,现代行政法学应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,运用全面、动态考察的方法进行分析。这种行政过程方法论在应对现代公共行政的发展、扩大行政法学研究的范围、弥补传统行政行为理论的不足、推进"正当法律程序"原则在行政法学中的导入、提高行政过程中相对人的法律地位、提供"多元性问题发现"的视角等方面具有重要意义。当然,行政过程方法论目前还不够完善,在该方法论本身、方法论的运用、与传统行政法解释学方法论的关系以及与其他行政法学"新方法论"的关系处理等方面,今后还有待进一步发展和完善。

【作者单位】： 华东政法大学;

【关键词】： 行政法学方法论 行政法解释学 行政过程论 全面考察方法 动态考察方法

【基金】：2015年度上海市哲学社会科学规划一般课题“行政过程的法律规制(编号:2015BFX007)” 上海高校特聘教授(东方学者)岗位计划资助(编号:TP2014051)的阶段性成果

【分类号】：D931.3;DD912.1

 

 

 

三角模式下欧洲基本权利保障的冲突与融合

范继增 

【摘要】：本文从法理的视角分析了三角模式下欧洲基本权利保障的冲突与融合。第一部分研究欧盟法与成员国宪法基本权利体系之间关系。依照欧盟法院在20世纪60—70年代确定的判例,欧盟法是具有超国家性质的自治法律体系,在各成员国法律体系中具有优先适用性。为了限制欧盟法对本国宪法权利体系的破坏,"反限制"理论成为对抗欧盟法优先适用的法理。然而,随着欧盟权力不断的扩大,欧盟成员国逐渐减少了反限制性理论的应用,而是在发现欧盟法与宪法标准发生冲突时,通过一致性解释的方式弥补两者的冲突或者通过自我限制的原理优先适用欧盟法。第二部分从法理层面研究人权法院对缔约国补充性的外部监督。人权法院分别采用"边际裁量"和"动态性共识"教义确认缔约国在公约体系内自由裁量的余地。第三部分是分析欧盟法院和欧洲人权法院在保障基本权利的互动关系。尽管欧盟法院最近发布了2/13号意见裁决在《协议草案》的框架下欧盟加入欧洲人权公约违反欧盟法,但是这并不会破坏两个欧洲法院合作的基础。

【作者单位】： 意大利圣安娜大学;

【关键词】： 基本权利 反限制性理论 欧盟法优先性 边际裁量 动态性共识 同种保障标准 案例援引

【分类号】：D95

 

 

 

个殊性司法之反思——评《初审法院——美国司法中的神话与现实》

王虹霞 

【摘要】：美国法律现实主义代表人物弗兰克通过对初审法院实际运作情况的揭示展现了一种个殊性司法模式。这种有别于"标签式的"根据对美国上级法院的研究而得出的司法观有深入探讨的必要。个殊性司法的提出源于弗兰克规则怀疑主义的对规则决定性作用的怀疑以及事实怀疑主义的事实认定的主观性,极端强调案件的个别性和法官的主观性。个殊性司法的提出有其理论意义与现实意义,在理论脉络中延续了对法官个殊性因素之于司法过程的影响的强调,在司法实践中有助于揭示普通法系司法的复杂性和多样性。但是个殊性司法也存在其理论限度,易导致法官的恣意独断,进而无法实现司法正义。因此,应该寻求一种有效的客观化来消减由个殊性司法所造成的消极影响。

【作者单位】： 中南财经政法大学《法商研究》编辑部;

【关键词】： 个殊性 初审法院 怀疑主义 客观性

【分类号】：D971.2-5

 

 

 

《法律方法》稿约

【摘要】：正本刊是由华东政法大学法律方法研究院和山东大学(威海)法学院共同编辑出版,陈金钊、谢晖教授主持的定期连续出版物。自2002年创办以来,已推出多卷。2007年,本刊入选CSSCL集刊,并继续入选近年来CSSCL集刊。从2014年起,本刊每年出版2卷。作为我国法律方法论研究的一方重要阵地,本刊诚挚欢迎海内外理论与实务界人士惠赐稿件。一、栏目设置

【关键词】： 法律方法;实务界人士;栏目设置;华东政法大学;方法论研究;诚挚欢迎;谢晖;文章著作权;电子邮件投稿;金钊;

【分类号】：+