《国家检察官学院学报》2016年第4期

日期:2016-07-28 来源: 作者:admin

主题研讨——民事判决效力

【编者按】起诉伊始，无论当事人还是法院的诉讼行为，皆指向获得公正与适当的本案判决。尤其是随着近现代民事诉讼法学的研究路径从过程中心主义转向判决中心主义，判决及其效力也就成为研究的核心内容之一。近二十年来程序保障论的兴起为判决效力根据论的研究提供了契机，不仅从法院公权判断的角度，而且从诉讼过程中当事人攻击防御的全新视角认识判决效力，带动了从程序保障寻求判决效力正当化根据的研究。本组文章以我国法律中关于民事判决效力的相关规定为研究起点，但又不拘泥于相对主义的、技术主义的态度，而是通过探讨制度的应然或理想状态，努力形成学术对现实的批判取向。本期主题研讨由张卫平教授主持，在此谨致谢意。

判决效力理论研究与制度建构 张卫平

张卫平，清华大学法学院教授、博士生导师。

既判力时间范围制度适用的类型化分析 林剑锋

摘要：《民诉法解释》第248条在我国确立了民事诉讼标准时制度（既判力时间范围的原则规定），但在法理定位的论述上，《民诉法解释》又将第248条作为第247条（一事不再理识别）的例外情形。依既判力理论的基本法理，前诉既判力影响后诉的形态不仅限于前后诉相同的情形，也同样存在于前后诉不同的情形，因此第248条存在着脱离第247条独立适用的情形。而且，通过对既判力客观范围与既判力时间范围关系的分析，可以发现，既判力时间范围在制度适用形态方面并不具有一般化适用的意义，而应当限定在特定的情形中。

关键词：既判力时间范围既判力作用形态既判力客观范围标准时

林剑锋，中央财经大学法学院副教授、法学博士。

无独立请求权第三人参加诉讼的判决效力范围 蒲一苇

摘要：对于第三人参加诉讼时的判决效力范围问题，学理上存在颇多争议，大陆法系传统理论采参加效力说，认为本诉确定判决对诉讼参加人发生参加效力而非既判力。在纠纷一次解决的绝对化追求下，责任追究功能成为我国无独立请求权第三人制度设计和适用的核心，导致这一制度与大陆法系的诉讼参加制度发生了偏离，使得判决效力问题变得十分复杂而难以沿用辅助参加效力。对此，有必要回归到既判力原理的立场，结合无独立请求权第三人参加诉讼的不同形态，对判决效力范围予以具体分析和检视，以求既有制度与理论的尽量自洽。

关键词：无独立请求权第三人辅助参加参加效力既判力

蒲一苇，宁波大学法学院教授、法学博士。

执行力的正当性基础及其制度展开 黄忠顺

摘要：执行力的正当性基础有别于既判力，正当程序保障下的自我归责原则作为既判力的正当性基础，仅能成为赋予生效法律文书以执行力的不充分且不必要条件。已经正当程序保障的确定债权，因不存在再事争议的常规救济途径，具备赋予执行力的正当性基础。虽未经正当程序保障但当事人对债权不存在实质性争议的推定债权，因债权成立且合法具有高度盖然性，在保留必要后置性程序保障的基础上，具备赋予其强制执行力的正当性基础。鉴于我国缺乏执行文与债务人异议之诉制度，执行力的赋予、消减及其与禁诉效力之间的关系均不能简单套用德日相关规定，而有必要予以深入检讨。

关键词：执行力执行名义执行文程序保障执行力扩张

黄忠顺，清华大学法学院博士后研究人员。

民事判决形成力的本质与范围 曹建军

摘要：形成力是在当事人法律行为和法院裁判行为的双重构造基础上发生的变动法律关系的效力，任何民事主体都有义务承认判决形成的法律关系。以形成力的本质为基准，只有形成诉权引起的胜诉民事判决书才属于形成判决，诉讼法上的形成之诉以及一些非讼纠纷解决方式皆不能引起形成力。形成力的客观范围限于实体法上的形成权，主观范围上具有对世性，例外情形下体现出相对性的特征，时间范围方面应注意三个重要的时间点。为实现实体法和诉讼法在形成力理论上的统一解释和衔接，应当对形成力的范围进行目的性限缩。

关键词：形成权形成之诉形成判决形成力

曹建军，清华大学法学院博士研究生。

检察专论

检察指令权的程序性规制 杜磊

摘要：对检察指令权进行程序性规制是协调检察官独立与检察一体关系，确保检察官独立性的重要举措。我国检察指令权的运作存在规范性不足、透明度不强等问题，应在遵循检察规律原则、法治原则、透明原则的基础上，从检察指令的信息保障、检察指令的书面附理由程式、检察指令的公开、检察指令的沟通交流机制、检察指令实现机制的规制以及检察指令争议的裁决机制等方面加强对检察指令权的程序性规制。

关键词：检察指令权程序规制检察一体检察官独立检察改革

杜磊，北京大学法学院博士后研究人员。

检务公开现状评估与完善建议 高一飞

摘要：我国检务公开经历了起步、发展、成熟三大阶段。以最高人民检察院《关于全面推进检务公开工作的意见》为标志，检务公开进入一个全新的发展阶段。调研表明，我国检务公开已经形成了比较完备的规范体系，取得了巨大的成就，人民群众总体上是满意的。但同时也存在一些问题，需要从统一规范性文件并出台正式立法、及时更新门户网站检务信息、合理扩大检务公开的范围、完善检务公开救济机制等方面加以完善。

关键词：检务公开司法公开实证评估司法知情权监督权

高一飞，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授、博士生导师。

法学专论

法律文本理论与法律解释 李广德

摘要：文本是诠释学上的专门术语和理论，文本本身的要素体系为文本的理解和解释提供了一套分析的操作工具和话语体系。文本的法场域适用构成法律文本理论。法律文本理论对法律解释活动的影响主要体现在法律文本相对于文本所具有的要素特征和相对于其他类型文本所具有的比较特征上。法律文本理论吸收了符号、语境、读者、作者、意向、意义、语用等可操作的元素，从而使得法律解释学的展开可以借助于符号学、语言学、语用学、诠释学等诸多实践性学科知识和规则，从而为法律解释学方法提供新的认识视角。

关键词：文本文本理论法律文本法律解释法教义学

李广德，清华大学法学院博士研究生。

法国“机关”犯罪立法述评及其启示 康均心郑佳

摘要：法国“机关”犯罪理论研究和立法规定不仅具有开创性，而且在司法实践获得成功。法国新刑法典将“机关”犯罪的犯罪主体限定为“地方行政机关及其联合团体”，将入罪条件确定为“在进行‘可签订公共服务委托协议’的活动中实施了犯罪行为”，这种立法安排不仅绕开了“国家主权原则”的难题，对于减少司法适用的不确定性也发挥了积极的效用。然而，我国“机关”犯罪立法之初就存在理论准备不足的问题，随着社会发展，“机关”犯罪立法和实践的矛盾日显突出。因此，对法国“机关”犯罪立法经验加以总结和借鉴，对于完善我国“机关”犯罪立法具有重要意义。

关键词：机关犯罪公共服务行政合同刑事责任

康均心，武汉大学法学院教授、博士生导师。郑佳，武汉大学法学院博士研究生，法国巴黎第二大学访问学者。

渎职罪中“造成恶劣社会影响”的司法认定 商凤廷

摘要：“造成恶劣社会影响”是司法解释为渎职罪设置的追诉标准之一，但由于其概念相对抽象，以及司法人员对其理解上的偏差，适用中出现了自由裁量较为随意、适用范围泛化、轻刑化严重等问题，影响了司法的权威和公正。应从纠正理解和认识偏差入手，理清其与非物质损失之间的关系，准确把握“恶劣社会影响”的涵义，综合判断、完善方法、谨慎适用；总结既判案件中“造成恶劣社会影响”具体表现形式，提炼升华、细化渎职罪相关司法解释；运用好案例指导制度，编撰参考案例，以保证法律的正确实施和司法公正。

关键词：渎职罪造成恶劣社会影响物质性损失非物质损失

商凤廷，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生，河北省人民检察院法律政策研究室检察官。

谈两岸刑事法律共进 韩其珍

摘要：随着两岸的互动交流不断深入并且日益广泛，跨境犯罪成为两岸面临的共同问题，正是在这样的大背景下，两岸于2009年签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，为两岸共同打击犯罪提供了重要依据。这就要求两岸必须就双方刑事法中相关问题进行深入探讨与研究，其中，两岸刑法关于组织犯罪与犯罪构成方面的规定存在较大差异。因此，在两岸共同打击犯罪和强化司法互助的背景下，有必要对这些问题进行认真梳理和深入研究，以推动两岸刑事法律共同进步。

关键词：《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》刑事法律共进组织犯罪犯罪构成

韩其珍，北京大学法学院博士研究生，日本早稻田大学访问学者。

证人的不被强迫自证其罪权 陈学权郭恒

摘要：证人是否享有不被强迫自证其罪权在境外法治国家的立法中呈现三种不同的类型。相关国际公约正在逐渐认可证人享有不被强迫自证其罪权，我国应当明确承认证人享有此权利。由于证人与被追诉人在刑事诉讼中的地位和角色不同，两者的不被强迫自证其罪权在行使条件、保障程序等方面存在重大差异。为了平衡真实发现与保障证人不被强迫自证其罪权的关系，我国应当赋予证人有限的罪行豁免，严格限定豁免案件的适用范围，并完善证人作证的豁免程序。

关键词：证人不被强迫自证其罪权作证豁免如实作证义务

陈学权，对外经济贸易大学教授、博士生导师；郭恒，对外经济贸易大学博士研究生。

大数据在职务犯罪侦查模式转型中的应用 胡志风

摘要：随着大数据时代的到来，职务犯罪侦查工作与思维也都在发生着变革。大数据与大数据技术在职务犯罪侦查领域的运用不仅使侦查信息化理念得到确认，还将在很大程度上推动职务犯罪侦查模式的转型，即由单一机制模式向三维立体模式转变，同时推动职务犯罪侦查行为模式实现从“由供到证”向“由证到供”转变。

关键词：大数据职务犯罪侦查运行机制模式侦查行为模式

胡志风，中央司法警官学院教授、法学博士。

法学讲坛

中国检察制度史研究现状及相关文献 侯欣一

侯欣一，常州大学史良法学院特聘教授、博士生导师。

域外法治

日本欺骗侦查所获同意与正当程序

[日]白取祐司著倪润译