《法学论坛》2016年第4期

执行和解制度的再认识

张卫平（清华大学 法学院，北京 100084）

摘要：现行执行和解制度，无论是理论还是实践都面临着许多问题。就制度而言，由于尚未正确或充分地认识执行和解的本质以及执行和解与执行程序之间的关系，因而导致制度存在着结构性问题，从而影响了执行和解的正常功能和作用。对此，应当重新审视执行和解及制度，从执行法、民事诉讼法以及民事实体法的基本原理上予以认识和把握，并在此基础上，重新设定执行和解与执行程序的关系、执行和解应有的效力，构建与现代执行制度、民事诉讼制度和民事实体法契合的执行和解制度。

关键词：执行和解；执行契约；执行请求权；执行制度；执行法院

 

 

论执行力主观范围的扩张及其正当性基础

肖建国   刘文勇（中国人民大学 法学院，北京 100872）

摘要：执行力主观范围的扩张与既判力主观范围的扩张并不相同。执行债权实现的迅速、经济，实体权利义务关系的依存性、实体利益归属的一致性，第三人的程序保障、权利人对特定债务人享有权利的高度盖然性是执行力主观范围扩张应予以考虑的重要因素。执行力主观范围的扩张包括执行债权人主观范围的扩张和执行债务人主观范围的扩张两大基本类型，二者的正当性基础存在差别，值得加以精细化分析。

关键词：执行力；既判力；执行债权人；执行债务人

 

 

分置、合并与转向：程序关系之维的案外人异议之诉

韩   波（中国社会科学院 法学研究所，北京 100720）

摘要：新修的民事诉讼法以及《民诉法解释》通过分置的立法技术确立了案外人异议之诉与案外人申请再审程序之间的“事项”分置关系，确立了案外人异议之诉与第三人撤销之诉之间的“时间—事项”分置关系。综合实体争议与执行程序交叠时的特殊价值考量、程序安定性、既判力维护、案外人实体权益保护等多重因素，上述分置关系具有合理性。《民诉法解释》允许合并审理案外人同时提出的确权的请求，却留下案外人另行起诉的未解“残局”。当下案外人执行程序救济体系在其日益精密、复杂的同时也日益成为高成本体系，应重视低成本程序用尽规则。

关键词：分置；合并；案外人异议之诉；案外人申请再审；第三人撤销之诉

 

 

论执行力对诉的利益的阻却——以公证债权文书为中心的分析

黄忠顺（清华大学 法学院，北京 100084）

摘要：即使执行名义本身不具备既判力或调解确定效，可以直接诉诸强制执行的债权人因丧失另行取得执行名义的必要性，其所提起的给付之诉通常缺乏诉的利益。债权人在公证债权文书丧失执行力之前不具备提起诉讼的必要性，但债务人在执行力解除之前仍存在着提起诉讼的利益。公证债权文书确定不能进入或者已经退出强制执行程序的，债权人具备针对公证债权提起给付之诉的利益，但不得再围绕着公证债权文书的执行力提起确认之诉。拒不出具执行证书的公证机关应当出具《不予出具执行证书的决定》，否则，债权人可以向司法行政机关申诉或者在申请法院调取证据的基础上，针对执行债权提起给付之诉，但不能请求法院判决责令公证机构出具执行证书。

关键词：执行力；公证债权文书；诉的利益；强制执行；执行证书

 

 

“文化宪法”的逻辑

沈寿文（云南大学 法学院，云南昆明 650504）

摘要：宪法确立了什么样的文化国策，便存在着相应的文化基本权利观念，并通过相应的文化国家机构实施这些基本权利，从而造就了相应性质的“文化国”。其中，文化国策可以分为“威权型文化国策”和“法治型文化国策”两类；在前者看来，文化基本权利被理解为是一种由“国家”自上而下给付的“积极权利”和（狭义的）“社会权”，文化国家机构便围绕这一“给付”，从文化产品的生产、传播、消费各个环节保障文化基本权利的行使按照国家的意志进行，由此诞生了“一元文化国”；在后者看来，文化基本权利包括“自由权”和（狭义的）“社会权”，文化国家机构在遵循国家“中立原则”前提下，保障、给付、救济文化基本权利，由此造就了“多元文化国”。

关键词：文化宪法；文化国策；文化基本权利；文化机构；文化国

 

 

“规范汉字”的法律意义——从“赵C”姓名权案到《现代汉语词典》第6版事件的法学联想

肖伟志（湘潭大学 法学院，湖南湘潭 411105）

摘要：语言不仅是交流的工具，而且是文化身份的标志。语言规划立法，既有促进交流的目的，也担当着身份象征和文化传承的使命，应该综合这两方面的考虑，来理解语言规划立法所具有的特殊意义。我国公民享有姓名决定权，但仍应受到《国家通用语言文字法》和《居民身份证法》的限制，即公民居民身份证上的姓名必须使用规范汉字。因为我国目前在汉语词汇构成方面未有强制性标准，所以，《现代汉语词典》第6版收录“西文字母开头的词语”做法并没有“违法”。但是，面对字母词的使用现实及其可能引发的后果，我国确实应该尽快制定汉语词汇构成的国家标准，以明确西文缩略语的性质和词典编纂的规范要求。

关键词：规范汉字；语言规划；《国家通用语言文字法》

 

 

论东道国的环境措施与间接征收——基于若干国际投资仲裁案例的研究

张   光（西北政法大学 国际法学院，陕西西安 710063）

摘要：目前，间接征收问题已成为各国在外资领域实施环境措施的现实难题。在大多数国际投资仲裁案件中，仲裁庭并未支持东道国环境措施，而是认为东道国环境措施对外资构成了间接征收。国际投资仲裁中，东道国环境措施与间接征收之间的关系问题主要蕴涵着东道国维护环境公共利益的权力与保护外国投资者财产利益的义务之间的冲突。在投资条约序言中增加环境保护目标、确立“兼采效果与目的”标准、规定间接征收例外条款和构建适度约束仲裁自由裁量权的机制等举措有助于实现国际投资仲裁中环境保护与外资保护的适度平衡。

关键词：国际投资仲裁；东道国环境措施；间接征收

 

 

法律中先占原则的适用及限度

纪建文（山东财经大学 法学院，山东济南 250014）

摘要：先占是一种重要的私人财产权获取方式和原则。其合理性在于先占人的资格比较容易识别，且一般蕴含着尊重劳动及征得他人同意、先占人与其他人之间存在着明示或默示契约之意。通过加利福尼亚淘金热中先占原则的历史变迁，阐明了不同变量对先占原则的影响，并进一步说明先占原则的有效性取决于资源的状况、先占者与他方的力量对比、是否需要合作、信息费用、权利的维护成本等诸多因素。权利冲突现象的广泛存在，更进一步解释了现代社会先占原则式微的原因。但市场定价制度的非精确性，却使先占原则以“排队伦理”的形式获得了新生。

关键词：先占；排他性；契约；权利冲突；排队伦理

 

 

论行政合作契约的法律属性及其法制化进路——在公私合作背景下的展开

张一雄（南京工业大学 法学院，江苏南京  211816）

摘要：行政合作契约形式作为公私合作中最典型的行政行为形式，关于其法律属性在学界争论不一，但就从行政合作契约的参与主体、执行内容以及产生的法律效果来看，应将其界定为行政契约。对公私合作背景下的行政合作契约进行立法规制宜在公法学基本原则的约束下，从公私合作私主体的选任与行政合作契约的签订、行政合作契约的全面履行以及行政合作契约履行障碍时公部门担保责任之保证三个方面为进路进行制度化设计。

关键词：公私合作；行政合作契约；行政契约

 

 

京津冀污染物排放区域协同政策法律问题研究

孟庆瑜（河北大学 政法学院，河北保定  071002）

摘要：环境污染的巨大压力倒逼京津冀开启区域合作新模式，区域生态环境协同治理成为三地共识。污染物排放是环境污染的首要元凶，然而三地污染物排放的浓度和总量控制标准不一、规划不同，诸多差异或冲突对区域生态环境的协同治理造成制度层面制约，成为联防联控发展的瓶颈。为此，京津冀三地亟待探索建立区域协同的污染物排放标准体系，逐步统一区域环境准入门槛，构建协调的区域污染物排放政策法律制度体系，从而为统筹区域污染治理、协同改善区域生态环境质量破除壁垒，提供制度保障。

关键词：京津冀污染物排放；浓度控制；总量控制；协同制度构建

 

 

实然与应然：页岩气开发压裂液信息披露的法律策略

李光禄   段鹿杰（山东科技大学 文法学院，山东青岛 266590）

摘要：页岩气开发方兴未艾,但其会带来新的环境问题，尤其是开发技术中压裂液的使用后果最令人担忧。强制披露有重大环境风险的压裂液信息是防患于未然的一种应然选择。开发企业不应以涉及商业秘密为由拒绝披露包括压裂液构成在内的相关信息，而应在支持开发和环境保护之间找到信息披露的平衡点。我国应当重视并制定针对页岩气开发压裂液信息披露的法规，借鉴页岩气开发先进国家的经验，着重从强化原则、细化规则、优化体系和硬化奖惩等方面，构建我国的压裂液信息公开制度。

关键词：页岩气开发；压裂液；信息披露；法律策略

 

 

我国惩罚性赔偿制度的司法适用问题研究

黄娅琴（南昌大学 立法研究中心，江西南昌 330047）

摘要：惩罚性赔偿作为一种特殊的私罚在民法中独树一帜。我国民事法律上的惩罚性赔偿规定就适用对象而言，应逐渐扩大至环境、证券、保险中的某些欺诈行为；就适用条件而言，在涉及人身安全领域当事人重大过失应被归责的同时，实际损害的发生并不应作为必要条件之一；就判罚模式与数额而言，可以选择弹性模式或列举参考因素的方式，来确定《侵权责任法》第47条的赔偿范围，未来的判罚数额也应当适度提高。

关键词：惩罚性赔偿；司法适用；适用对象；适用条件；判罚标准

 

 

民事立案登记制度的法理省思

蔡   虹   李棠洁（中南财经政法大学 法学院，湖北武汉 430073）

摘要：我国民事立案登记制度的改革，不仅需要关注制度构建，更应重视司法理念的革新，强调并贯彻诉权保障的司法理念。为防止诉权理论的泛化和空洞，有必要从宪法层面、民事诉讼法抽象层面和具体实施层面进行逐层推进，实现诉权保障与具体诉讼程序和制度的联系，使其成为实实在在保护普通民众合法权益的权利依托。围绕这一诉权保障体系，针对立案登记制度的实施现状及存在的问题，应从诉权立法、起诉制度构建、起诉状的规范以及配套制度的设置四个方面予以完善。

关键词：诉权；立案登记；起诉状；诉讼系属

 

 

体育赛事转播权二分法之反思

冯   春（广西大学 法学院，广西南宁 530004）

摘要：体育赛事转播权是一项新兴权利，关于该项权利的法律属性和权利归属在理论界尚未达成共识。二分法是在扬弃对体育赛事转播权法律性质单一定性的基础上发展起来的。二分法将体育赛事转播权分成直播意义上的体育赛事转播权和字面意义上的体育赛事转播权，避免了单一权利属性说者的逻辑谬误，但同时片面割裂了体育赛事转播权在流转过程中发生的属性转换。应当在动态和权利转换视角下正确认识体育赛事转播权的属性，有利于侵权责任的归责。

关键词：体育赛事转播权;无形财产权;邻接权

 

 

判决的既判力与司法公信力

王国龙（陕西师范大学 哲学博士后流动站，陕西西安 710062）

摘要：判决的既判力是指法院所作出的确定性和终局性判决所具有的普遍拘束力。在当下转型社会时期，纠纷解决总是面临“社会纠纷的历史延续性和当下解决纠纷的妥协性”之间的内在困境，这一内在困境无疑在制约着司法的公信力。在现代社会治理当中，判决的既判力是司法公信力建构的合法性基础，而对判决既判力的尊重，则是现代社会治理展开的逻辑前提，也是实现善治以及建构现代司法的制度性信任与合法性权威的最终依托。

关键词：判决的既判力；司法公信力；现代社会治理

 

 

泰国《全民健康保障法》及其对我国医疗保障立法的启示

满洪杰（山东大学 法学院，山东济南 250100）

摘要：泰国《全民健康保障法》为我国的医疗保障改革提供了可参考的样本。该法立足于泰国社会经济发展的现状，为所有国民提供了普遍的免费医疗保障。该法所建立的全民健康保险计划以一般税收作为资金来源，通过医疗资金管理者和医疗服务提供者的分离，以及按人头付费的方式，控制医疗成本。该法满足了全民的健康需求，提高了医疗服务的可获得性，促进了健康权利保障的平等性，保障了国民避免因病致贫的权利。我国的医疗保障改革应以公共税收作为全民医保的主要经费来源，以无差别的全民医保保障医疗权利的平等性，同时必须特别关注弱势群体的需求。

关键词：泰国；《全民健康保障法》；医改；健康权利；立法

 

 

欧洲人权法院对艺术表达自由的规制——以争议艺术判例为切入点

［英］魏   华（山东大学 法学院，山东济南 250100）

摘要：欧洲人权法院对“裁量余地原则”的保守理解以及对艺术作为特殊表达方式的缺乏认同，导致它屡次丧失为表达自由、尤其艺术表达自由明确更宽容规则的机会。相比它对所谓不道德及涉及宗教艺术表达的苛刻对待，它对带有政治意图艺术表达的另眼看待和绝对保护给人以不同形式的表达自由有高低贵贱之分的错误印象。对现代艺术的潜意识排斥、对缔约国人权进行实质监督和强制管辖意愿的缺失，使欧洲人权法院在表达自由裁判上坚守着保守立场。

关键词：欧洲人权法院；争议艺术；裁量余地原则；表达自由