日期:2016-07-21 来源: 作者:admin
专题:民事诉讼体制或模式转型研究
【作者】 张卫平；
【机构】 清华大学法学院；
【摘要】 我国民事诉讼制度应该有所发展,实现民事诉讼制度的现代化,是不用质疑的命题。但如何实现发展,如何实现民事诉讼现代化却是我们必须认真面对且必须回答的问题。笔者一直认为民事诉讼制度的发展,民事诉讼的现代化必须要解决民事诉讼的体制或模式问题,应当实现民事诉讼体制或模式的转型。可以毫不夸张地说,民事诉讼体制或模式的转型是我国法制转型的缩影,是我国现代法治与传统法制的决裂,是向传统纠纷解决观念、意识和制度的告别和扬弃。我国民事诉讼制度的发展,不应局限于各个具体局部的修修补补。也许有人认为诉讼体制问 更多还原
【作者】 许可；
【机构】 国际关系学院；
【摘要】 我国民事诉讼模式的改革目标是建立大陆法系的当事人主义诉讼模式,即以约束性辩论原则、约束性处分原则以及职权进行主义为基础,辅之以合理的释明权制度。近年来关于我国民事诉讼模式的改革目标在理论上存在一些误识,主要体现为混淆了当事人主义诉讼模式的适用范围、夸大了当事人主义与协动主义的差异等。民事诉讼法和相关司法解释条文表明,当事人主义诉讼模式的核心指标——请求拘束原则和主张责任已经基本在我国法上得以确立。 更多还原
【作者】 刘哲玮；
【机构】 北京大学法学院；
【摘要】 民事诉讼模式理论自1990年代中期兴起以来,其所倡导的向当事人主义的诉讼模式转型的改革进路由于精当描述并批判了当时中国司法实践的现实状态和准确指明并预测了未来中国司法改革的方向,在学科内外都产生了极大影响。但进入21世纪以后,民事诉讼模式理论也面临着空心化和空谈化的批评,理论界提出了协同主义等概念试图挑战当事人主义的地位,而实务界所倡导的司法能动等理念和相关制度改革也与当事人主义构成悖反。从方法论的角度观察,民事诉讼模式理论发挥着范式革命的效果,而当事人主义则在可证伪性和确定性的意义上是具有科学性。因而,民事诉讼模式理论目前的危机并非因为其不够科学,而是由于过于宏观,无法直接指导具体的制度设计和操作,有必要加大中层概念的研究,根据民事诉讼模式的原理,形成关于诉讼行为、诉讼标的等中层概念的通说,民事诉讼模式理论当能获得更为广阔的应用空间。 更多还原
【作者】 冯珂；
【机构】 北京化工大学文法学院；
【摘要】 我国民事诉讼改革目标是从职权干预型诉讼模式转向当事人主导型诉讼模式。作为构建当事人主义的两大支柱,辩论原则和处分原则奠定了民事诉讼基本结构,其核心精神在于界定当事人和法院在民事诉讼中的任务分配和相互关系,实现当事人权利制约司法权力。从我国民事诉讼改革的进程看,尽管制度层面就当事人诉讼权利完善已取得不少进展,但是在权力制约方面仍有不足。本文结合当事人主义基本原理,从我国民事诉讼法与司法解释涉及的起诉、撤诉、自认等问题,检视我国民事诉讼中两大基本原则在权力制约方面的欠缺,进而指出我国民事诉讼现代化改革深化和民事诉讼模式转型方向——只有将重心从权利保障转向以权力制约为中心,才能构建起实质意义当事人主义。 更多还原
【作者】 任重；
【机构】 清华大学法学院；
【摘要】 共识的缺失是中国民事诉讼贫困化的突出体现,是理论与实践、程序与实体相互割裂的深层次理论原因。当事人主导型诉讼模式是立法、司法和理论共识的起点。以三大基本论题为标准,模式共识存在空洞化和虚无化的危险。模式论的制度化体现在以三大基本论题和两项核心基本原则为基础构建出的倒金字塔型结构。当事人实体和程序权利保障是当事人主义诉讼目的的应有之义。旧实体法说中的民事权利针对给付之诉。民事法律关系仅可能作为确认之诉和形成之诉的识别标准。既判力相对性的确立有赖于《民诉法解释》第247条到第249条的落实以及诉讼标的和诉讼请求的同一化理解。约束性辩论原则虽不存在规范障碍,但严禁以证据资料补充诉讼资料是最大的理念挑战。当事人主导型诉讼模式的制度化是在基本理论最大张力范围内建构有中国特色民事诉讼法律体系的必由之路。其不仅是对人类知识成果的尊重,更是对国家承诺的恪守。 更多还原
【机构】 吉林大学行政学院； 吉林大学国家2011司法文明协同创新中心；
【摘要】 网络言论失范的实质是公民或组织在网络空间的言论超越言论自由限度,违反网络言论规范,并对现实社会造成危害后果。失范网络言论可以区分为不良网络言论和违法网络言论两种类型。网络言论失范的原因涉及法律法规、政府网络治理能力、网络行业自律、网民素养等方面的因素。因此,治理网络言论失范不能依靠单一主体和单一措施,而是需要立法机关、政府部门、自律组织等主体开展多中心治理。应充分发挥市场机制在评价网络言论中的作用,提升政府对网络的科学治理能力,明确依法管网、依法办网、依法上网的依法治网基本原则。对于侵犯私人权益、公共利益和国家利益甚至触犯刑法的网络言论要根据失范程度给予不同处理,对于网络言论失范入罪的法律适用则应慎之又慎。只有贯彻"网络表达以保护与引导为主,惩罚为辅"的多中心治理原则,才能通过治理网络言论失范达到保护网络言论自由的目的,进而推进中国民主政治持续有序发展。 更多还原
【作者】 贾圣真；
【机构】 浙江大学光华法学院；
【摘要】 国务院行政规定的效力来源于《宪法》、《国务院组织法》和其他法律的授权和认可。国务院行政规定的内部效力仅限于行政系统内部,对外部公众不产生影响;间接外部效力需要通过行政机关的执行而实现;直接外部效力通过对社会公开,越过行政机关这一媒介而直接对公众产生规范效果。在考虑对行政规定的法治化规范路径时,应当区分情况,分别采取规制措施。国务院行政规定有其存在的价值和空间,应当恰当配置其与行政法规的使用范围,确保行政规定的合理使用。 更多还原
【作者】 刘崇亮；
【机构】 上海政法学院刑事司法学院；
【摘要】 罪犯改造作为义务仅从对象意义上成立,但这种义务并非属于绝对性,它在现代法治条件下还意味着一定程度的自主性,即罪犯应当享有一定的自治权。罪犯改造自治权的提倡有利于罪犯权利保障和行刑目标的实现,是另一种形式的惩罚机能的内在限制。以再犯罪风险评估为导向的罪犯分类和监狱分类是扩大罪犯改造自治权的技术性条件,对再犯风险程度高的罪犯应当坚持严格管理和高强度改造为主,而对那些再犯风险较低的罪犯则应当扩大其在日常管理、教育改造等方面的自治权。 更多还原
【作者】 张翔；
【机构】 西北政法大学；
【摘要】 民法典中的人格权,是一项实证法上的民事权利,民法典通过人格权对人格利益所施加的保护,是一种"人之权利保护"。在诸种人格之保护的法典化模式选择的学说中,只有"独立成编说"才会导向人格权在民法典中的确立。由我国民法上人的基础以及民法典的使命所决定,我国民法具备人格权独立成编所需要的人格权客体外在化条件。独立的"人格权编"应当按照支配权的法典化模式来构建,即立足于人格权宣示及人格支配,至于人格保护规范则应纳入未来民法典中的"侵权责任编"。独立的"人格权编"还需要明确界定人格权客体的边界,按照"权利侵权"的模式来构建人格权的救济方式。 更多还原
【作者】 单平基；
【机构】 东南大学法学院； 东南大学江苏高校区域法治发展协同创新中心；
【摘要】 恶意占有有益费用求偿权的规范缺失导致司法裁判结果各异。此项求偿权具有防止本权人不当得利,衡平占有人与本权人权利义务的功能。持否定论者主要担心恶意占有人凭藉"强迫得利"损害本权人利益,但"恶意"是中性概念,并非道德上"恶"的对应,绝对否定此项求偿权非但不利于维护占有人的正当利益,更易危害本权人的自主选择权。在民法典制度设计中,以尊重本权人内心意志为前提,占有人可否享有此项权利宜予界分:有益费用支出符合无因管理之本人明示及可推知的意思时,自应享有;违背本权人意志以致构成"强迫得利"时,则不应成立;其他情形下,应赋予本权人选择权,以其是否接受该增值部分决定占有人之求偿权的有无,避免"强迫得利"的出现。在此基础上,坚持"本权人不受损,占有人不得利"的原则,对求偿权的范围进行限定。 更多还原
【作者】 刘斌；
【机构】 河南财经政法大学民商经济法学院；
【摘要】 当前民法总则编纂中民法与商法关系的立法争议,在技术层面上体现为商事规范的抽象化程度及其在民法总则中体现形式的问题。在民法总则的抽象标准得以确定的前提下,民法总则对商事规范的抽象能力不取决于民法典本身,而取决于可供抽象化的商事规范素材。民法总则在立法上应当以提取公因式为其基本方法,与低度抽象的通则式立法存在明显差异。基于民法总则的抽象化标准对商事规范素材进行衡量,唯有商事主体制度存在进入民法总则的较大必要性,商事代理制度存在进入民法总则的较小必要性,商法本体、法律原则、法律行为、时效、权利的行使与保护等制度的进入应当受到限制。 更多还原
【作者】 王继荣；
【机构】 上海交通大学凯原法学院；
【摘要】 在分析垄断行为对市场竞争造成影响的过程中进行经济学分析是必不可少的环节。相较分析垄断协议和滥用市场支配地位行为,市场集中度在合并审查分析过程中发挥着较大作用;市场集中度测量方法经过了从CRn到HHI的转变。美国作为反垄断法的鼻祖,关于市场集中度的立法经历了HHI未入法阶段、前HHI阶段和后HHI阶段。针对我国市场集中度适用存在的问题,美国的适用经验能够为我们提供启示:我国应当明确市场集中度仅为开端性审查因素,合理设定测量方法临界值和变化值,在体现多方效应的案例中加强对HHI的适用。 更多还原
【作者】 岳彩领；
【机构】 东南大学法学院；
【摘要】 审执分离改革的模式选择应在深入分析强制执行与审判的差异性机理基础上,结合顶层设计的内容,分析改革之目的和任务,以解决执行难为根本开展试点改革。改革的模式主要有三种:执行权彻底剥离、执行实施权单独剥离与执行权深化内分改革;其中,执行权深化内分改革成本最小,符合我国现实国情。改革应结合省以下法院人、财、物统一管理体制改革和法官员额制改革,在执行员与法官分离、执行实施权与执行裁决权分离、执行工作统一管理的"两分一统"工作机制上实现突破,渐进式稳步推进改革。 更多还原
【作者】 刘亚军；
【机构】 吉林大学法学院；
【摘要】 文化作品的产业化与商业化过程,充分体现了其经济属性的一面;作品内在文化价值在人们选择消费过程中的影响,则展现了其文化属性的一面。国际文化产品贸易的特殊性决定了相关知识产权保护的综合性与复杂性。国际文化产品贸易中知识产权保护的核心指向文化作品生产、流通和消费过程中的创造性体现。我国文化产业国际化战略的提出与实施,对民族文化创造力的激励与保护实现提出了更高的要求。 更多还原
【作者】 韩逸畴；
【机构】 华东政法大学科学研究院；
【摘要】 WTO主要创新之一是其对违反的制裁反应。在实践中,由于WTO救济不具有回溯性,以及违反与不遵守裁决及授权实施反措施之间存在时间迟延,违约方可很方便或机会主义地长时间收获不遵守的利益而不必面对任何后果。这个救济缺口使被申诉方没有理由在司法程序结束前解决争端,并可能导致受挫的申诉方在法律框架之外行动而破坏争端解决机制。但是,WTO救济中"免费通行"的制度根源在于其允许某一成员"逃避"WTO纪律,只要其愿意在可能的报复方面付出"代价"。照此,弱救济有助于促进体现WTO整体效用的有效违约,为政治输入提供重要的空间和为行使国家主权提供更多机会。在WTO诉讼中最有经验的当事方可将救济缺口当成剑和盾牌,并成为其最大的受益方和最小受害者。 更多还原
【作者】 钟鸣；
【机构】 吉林大学； 国家司法文明协同创新中心、吉林大学法学院、理论法学研究中心；
【摘要】 随着全球文化财产犯罪形势的日趋严峻,中国在保护文化财产、打击文化财产跨境非法贩运方面的制度缺陷问题日益突显。相比之下,美国近年来在执行联合国教科文组织"1970年公约"打击文化财产非法贩运的过程中进行了一系列法治探索和努力,在非法贩运文化财产的进口规则、民事没收与返还以及对文化财产原属国所有权法律的认定和执行等问题上积累了丰富而有益的经验。本文对应中国所需,以美国有益经验为参考、以其不足为借鉴,为中国执行"1970年公约"的国内立法和司法提供参考与借鉴,并对《文物保护法》相关条款的修订有所裨益。 更多还原
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