法学理论

权利是否优先于善——论新自由主义与社群主义理论之争

范进学（上海交通大学凯原法学院，上海 200030）

【内容摘要】20世 纪70年代以来，随着罗尔斯《正义论》的问世，围绕以新自由主义与社群主义关于权利或正义是否优先于善之争，一致贯穿于20世纪80年代至90年代英美政 治哲学与法哲学，并影响至今。新自由主义者主张权利优先于善即公益，而社群主义者则对此进行了批判。然而，实质上，他们的观点并非决然对立，在观点上是一 种互补关系，从而形成了自由主义“社群主义化”与社群主义“自由主义化”之格局。

【关 键 词】权利；自由主义；新自由主义；社群主义

 

国际经济法的地缘新格局

何  力（复旦大学法学院，上海 200438）

【内 容摘要】国际经济法及其规则受地缘影响，具有地缘性。国际经济法的地缘既存格局是西方国家主导的，即“西方中心”。二战以后的冷战时代，前苏联东欧经互会 和布雷顿森林体制两种模式的东西竞争，结果是西方平定了东方。战后亚非新国家的参与，提出建立国际经济新秩序的主张，演变成南北之争，最后也被西方国家主 导。WTO时代新兴经济体的崛起改变了国际经济大格局，成为国际经济法地缘重构的契机，但西方国家顽固保守难有进展。唯有中国因素的登场，使得国际经济法 地缘新格局终于开始形成。

【关 键 词】国际经济法；地缘格局；新兴经济体；中国要素

 

中国合同法的司法解释对国际货物买卖的影响——与《联合国国际货物销售合同公约》的比较

李  巍（中国政法大学国际法学院，北京 100088）

【内 容摘要】最高人民法院公布实施的《关于适用若干问题的解释（二）》和《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解 释》在很多方面对合同法做了进一步阐述和补充，弥补了其中的不足，完善了中国货物销售合同法。同时也适应了国际货物销售合同调整的需要，弥补了《联合国国 际货物销售合同公约》调整的不足。但是中国合同法的重要缺陷是没有“差价赔偿”制度，这一缺陷没有通过司法解释予以补救，整体上削弱了违约救济的公平和有 效性，不利于维护诚信。新的司法解释中若干条款明显保护买方利益，可能有利于保护消费合同中弱势买方，却不利于商事流转以及在国际货物买卖中双方权利义务 平衡。

【关 键 词】合同法司法解释；CISG；格式条款；差价赔偿制度；减价

 

劳动法上用人单位的法学判别：理论与实践的考察

秦国荣（南京师范大学法学院，江苏 南京 210023）

【内 容摘要】劳动法上的用人单位，乃是劳动法律关系中极为重要的当事主体。实际用工关系标准体现了劳动法的形式正义观念，其以组织、分工、分配与身份为基本判 别依据。而商事主体标准则强调的是用人单位判别的实质正义观念，其不仅关注劳动关系与用工主体资格的确立，而且关注这种具有法定合法身份的用人单位对劳动 者能够承担起在法律上可以实现的责任。劳动法学和劳动立法对“用人单位”概念的研究，当然必须要兼顾这两点。所谓用人单位，应当是依法设立，具有合法劳动 用工资格，能够与劳动者缔结劳动契约，对劳动者享有劳动管理权利和承担劳动法律责任的社会组织。

【关 键 词】用人单位；雇佣；劳动者；劳动法

 

走向理性化的派驻检察室制度

胡常龙（山东大学法学院，山东 济南 250100）

【内 容摘要】派驻检察室制度作为全面推进依法治国微观层面的一项重要检察制度，在职能定位、诉讼程序、诉讼关系等方面存在诸多混乱和模糊认识，并进而影响到该 制度的理性高效运行。从理论上厘清这些混乱和模糊认识，科学定位派驻检察室的基本诉讼职能，理性建构和理顺该制度运行的诉讼程序、诉讼关系等无疑是保障该 制度作用最大化的基本保障，同时也是检察机关法律监督职能全覆盖并藉以维护社会公平正义的重要诉讼着力点。

【关 键 词】派驻检察室；职能定位；理性化；检察权

 

试论比例原则在国家安全与言论自由平衡下的使用——以美国司法判例为鉴

吴昱江（清华大学法学院，北京 100084）

【内 容摘要】同时作为法定权利的国家安全与言论自由没有清楚的界限与位阶。当不同法定权利之间的位阶与界限模糊不清时，司法裁判就必须介入，重塑一个在个案中 基于具体案件事实的权利秩序。美国拥有丰富的与国家安全相关的司法判例与实践，通过剖析1919年的Schenck v. United States案到2013年的United States v. Mehanna案之间美国最高法院和巡回法院的重要判例，将狭义比例原则中的变量概括成了一个简明的数学公式，论述了当不限制危险言论的机会成本乘以此成 本兑现的概率大于限制危险言论的成本乘以此成本兑现的概率时，对此言论的限制即可被视为符合狭义比例原则的要求。狭义比例原则中的变量反映了法律的延展性 是务实的而不是教条的：当国家受到的威胁发生变化之时，有关国家安全法律的运用自然也会产生变化。当更多的安全所带来的利益超过被减损自由的代价时，公民 自由也应相应受到限制。当然，我们需要非常谨慎地衡量这些代价与利益。

【关 键 词】比例原则；法益衡量；国家安全；言论自由；美国司法判例

 

民法典编纂问题研究

法律行为形式要件的反思与未来民法典的完善

马新彦（吉林大学法学院，吉林 长春 130012）

【内 容摘要】通说认为，法律行为有要式与不要式之分，前者，法律行为的成立抑或生效，除意思表示之外，尚需完成特定形式要件。未完成形式要件的，法律行为不成 立或不生效。但通说未必是真理，现行法将书面形式、公证形式、见证形式、审批等形式认定为法律行为的成立要件、生效要件，抑或强制执行效力的要件和根据， 一方面有违背当事人意志之嫌，另一方面导致法律规则内部的逻辑矛盾和体系混乱。未来民法典不应当将书面形式、见证形式认定为法律行为成立或生效要件，而应 当认定为法律行为强制执行效力的根据；而赠与合同强制执行效力的根据不应当是公证机关的公证，而是应当是受赠人的信赖；审批不应当是法律行为的形式要件， 公权力审批的对象是当事人申请的项目，而非当事人订立的合同。

【关 键 词】法律行为；形式要件；意思自由；强制执行效力

 

法律行为无效事由的立法完善

朱广新（中国社会科学院法学所，北京 100720）

【内 容摘要】法律行为无效对私人自治构成最严厉的否定，为确保实施法律行为的安定性，法律必须对法律行为基于哪些特定事由而无效作出明确规定。《民法通则》、 《合同法》及相关司法解释对法律行为无效事由的规定在立法技术、法律用语、法律逻辑、法律政策等方面皆存在明显缺陷。民法总则立法应总结《民法通则》、 《合同法》及相关司法解释的经验与不足，并吸收其他国家或地区有益的立法，通过整合、修改、废止、补充等立法手段，对法律行为无效的事由作出明确、科学、 系统的规定。

【关 键 词】法律行为；法律行为无效；民事行为能力；意思表示

 

金融法律问题研究

我国实行股票发行注册制的困境与路径分析

杨  峰（南昌大学法学院，江西 南昌 330031）

【内 容摘要】推进股票发行注册制改革是我国的既定目标和方向，但是，实行股票发行注册制需要具备一定的条件：较高的市场化程度、较为完善的法律保障和投资者保 护制度、自律能力较强的市场主体、完善的市场化监管手段和成熟的证券文化等。而目前我国在这些方面都存在问题，条件不成熟，诸多方面还要进行完善。因此， 我国推行注册制只能循序渐进，分阶段逐步进行:准备阶段、核准制与注册制并行阶段和全面实行阶段。同时我们应对股票发行注册制的诸多方面进行完善。

【关 键 词】股票发行；注册制；信息披露

 

信用卡纠纷裁判不当问题研究

蓝寿荣（南昌大学立法研究中心，江西 南昌 330031）

【内 容摘要】从选取的信用卡纠纷裁决文书来看，信用卡纠纷裁决文书中存在明显有利于银行、不利于持卡人的现象，主要体现在法院认定银行与持卡人的法律关系及其 责任配置、损失金额承担存在等问题。在法律关系认定中，裁判文书认定的合同关系，忽视了持卡人消费者权利保护；在双方责任配置中，持卡人承担了过重的举证 责任，忽视了银行的安全保障义务；在损失金额分担中，银行多重惩罚收费对于持卡人极不公平，忽视了权利义务承担的界限。

【关 键 词】信用卡纠纷；责任配置；裁判文书；金融公平；消费者保护

 

刑事法学问题研究

论绑架罪绝对确定死刑规定的修订

王志祥（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

【内 容摘要】从立法原意的角度看，“杀害被绑架人”应包括对死亡结果发生的要求。“故意伤害被绑架人，致人重伤”不适当地扩大了死刑的适用范围，而“故意伤害 被绑架人，致人死亡”则合理地限缩了死刑的适用范围。立法者在对绑架罪绝对确定死刑规定的修订中对限制死刑刑事政策的贯彻可谓有得有失。基于严格限制死刑 适用的立场，对“杀害被绑架人”应当解释为“杀死被绑架人”，对“故意伤害被绑架人，致人重伤”应以处无期徒刑为原则，以处死刑为极其罕见的例外。

【关 键 词】绑架罪；绝对确定的死刑；杀害被绑架人；故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡；限制死刑

 

海峡两岸食品安全犯罪规制对策比较研究

康均心；秦继红（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

【内 容摘要】随着两岸食品与食材流通逐步增多，食品安全犯罪不再受境界藩篱的限制，而需要共同面对。食品安全犯罪的有效规制，既包括事前的预防，又包括事后的 惩治。与台湾地区相比，大陆事前预防的监管保障体制有待进一步完善，应当构建相对集中的监管模式，并加强社会监督。在事后刑法规制方面，应当采取多元化立 法模式，重置食品安全相关罪名归属，进一步明晰罪状表述。同时，应当协调刑法与其他食品安全法律的统一性。

【关 键 词】食品安全；监管机制；刑法规制

 

法学方法论与法律逻辑

文义解释的语用分析与构建

徐  明（武汉大学法学院，湖北 武汉 430073）

【内 容摘要】法律解释是法学方法论研究的焦点。在法律解释的过程中，法官在绝大多数情况下都会用到文义解释的方法，而且往往是首选的解释方法。传统文义解释过 程中主要采取语义分析法，但语义分析困固于主客二分的层面，呈现出纯粹、单一、静止、机械而又封闭的局限性，它虽然有助于限制法官的擅断而且排斥价值判断 等其他因素的参与，但也极易形成机械司法。为克服和减少文义解释的局限性，本文引入和强化语用学分析法之动态、恰当、合理以及融贯性之理念，不仅强调文义 解释的语境适应性、全面整体性以及多维融贯性的语用原则，而且更要结合司法实证理解文义解释的语义语用结合准则、关联协调准则、动静结合准则以及语用恰当 准则，进而实现文义解释之法理自觉和能动实践之双赢。

【关 键 词】法律解释；文义解释；语义分析；语用学转向

 

论涉外民事法律选择模式的双重理性架构

翁  杰（西北政法大学国际法学院，陕西 西安 710063）

【内 容摘要】规则与方法相统一代表了当今国际私法的发展方向，探寻涉外民事法律选择的“第三种进路”是国际私法理论研究的当务之急。规则与方法的关系事实上为 “体”和“用”的关系，“用”之研究会导向对“体”之反思，“体”之反思会产生“用”之功能，我们不可能将法律选择中的规则和方法彻底地割裂开来。涉外民 事法律选择包含法的发现和法律选择正当化两个层次，其中，冲突法内部证立的目的在于保证法律选择的形式有效性，而冲突法外部证立的目的则是实现法律选择的 实质有效性。

【关 键 词】规则与方法；法律选择模式；法的发现；法律选择的正当化

 

专题研究

关于冷冻胚胎的法律属性和处分难题研究

李娜玲（南方医科大学人文与管理学院，广东 广州 510515）

【内 容摘要】冷冻胚胎由精子与卵子在体外受精形成，具有生物人的整套遗传基因，具有孕育成自然人的潜在可能性。因此，为了提高对冷冻胚胎的保护，应该将冷冻胚 胎的法律属性定性为具有最高物格的生命伦理物。基于冷冻胚胎是生命伦理物的法律属性，冷冻胚胎的处分方式主要包括四种：保存、捐赠给不孕不育夫妇、捐赠用 于医学研究、医学销毁。为了满足特殊的社会需要，应该适度有限制的开放代孕。

【关 键 词】冷冻胚胎；法律属性；生命伦理学；代孕

 

论“审判中心主义”下的审前程序控制——以“隐性超期羁押”为切入点

杨晓静；周晓武（1.山东大学法学院，山东 济南 250100；2.济南市天桥区人民检察院，山东 济南 250031）

【内 容摘要】相较于刑事诉讼中羁押期限届满仍继续羁押的“显性超期羁押”，审前程序中侦查、公诉机关随意延长羁押期限、重新计算羁押期限以及不计入羁押期限等 的“隐性超期羁押”则一直是理论及实务界的“盲区”。针对司法实践中诸多“隐性超期羁押”的严重侵权隐患，在“审判中心主义”司法改革目标指导下，对我国 “隐性超期羁押”审前程序控制的司法改革路径可以分两步走，逐步实现由人民检察院的“准诉讼化”司法审查机制向人民法院主导、控制的“诉讼化”司法审查机 制的渐进式改革。

【关 键 词】审判中心主义；隐性超期羁押；审前程序控制；预审法官

 

社会转型视阈下经济法价值的实现理路研究

曹胜亮（武汉工程大学法商学院，湖北 武汉 430205）

【内 容摘要】社会转型作为国家经济发展的重大战略转型，对经济法价值目标的传统实现理路提出了挑战，也为经济法价值目标实现理路的重构提供了契机。作为回应社 会转型的经济法调适，应将经济法价值的实现路径导向定位为调整政府权力作为，促成利益均衡分配。规范政府权力要求现时掌握最多社会资源的政府打破“全能政 府”的路径依赖，放松对整个社会利益的过度强控制，将权力作为更多投入于宏观经济政策指导，培育多元利益主体中。促成利益均衡分配不仅要求扩大社会整体利 益，而且更加重视社会整体利益的均衡分配。

【关 键 词】社会转型；经济法；价值目标；利益均衡

 

我国行业调解的困境及其突破

熊跃敏；周  杨（北京师范大学法学院，北京 100088）

【内 容摘要】随着现代商业不断发展，行业调解解决行业领域争端的作用凸显，行业调解制度也日益受到学界的关注和热议。当前我国行业调解面临诸多困境：行业调解 的中立性遭遇质疑和挑战；行业调解功能弱化；行业调解程序化不足等。为此，应当从加强行业协会的规范性建设、提升行业调解协议的法律效力、完善行业调解程 序设计等方面实现制度突破，以求进一步完善行业调解机制。

【关 键 词】行业协会；行业调解；行业性纠纷解决机制

 

论环境民事公益诉讼调解之适用

曲昇霞（扬州大学法学院，江苏 扬州 225009）

【内 容摘要】环境民事公益诉讼作为解决环境污染纠纷的现代型司法解纷机制，维护社会公益的特性决定了调解制度的运用必然有别于普通民事诉讼。从不同的诉讼请求 维度探讨公益诉讼调解的内容与限度，有助于理清环境民事公益案件在实体请求层面如何适用调解。对当事人处分权进行必要限制、在发现案件真实的基础上启动调 解，调解结果必须经过审查与监督是公益诉讼调解特殊的程序品性，决定了调解在启动、进行、调解书的形成等方面有着特殊的程序安排。立法应进一步完善环境公 益诉求的具体类型，强化事实清楚、分清是非的调解原则，在引导民众有序参与调解，充分审酌环境保护主管部门意见的基础上形成调解协议，并完善调解协议的公 告程序、法院审查处理方式及调解书的公开途径，以真正实现公益保护的要求。

【关 键 词】环境民事公益诉讼；调解；公共利益；诉讼请求