《法制与社会发展》2019年第4期

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《法制与社会发展》2019年第4期

日期:2021-07-22 来源: 作者:qkw

【法理中国研究】

1.党内法治的法理证成

张薇薇（5）

2.知识产权立法的法理解释——从功利主义到实用主义

何鹏（21）

【法学范畴研究】

3.普遍法律行为概念的法理学重构——以“权能”概念为基础

马驰（35）

【司法文明研究】

4.听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心

闫召华（56）

【西方法哲学研究】

5.实践权威能够创造义务吗？

陈景辉（80）

【部门法哲学研究】

6.论个人信息人格利益的隐私本质

房绍坤；曹相见（99）

7.“优先保护权利人”诉讼时效理念的困境

霍海红（121）

8.紧急避险与生命价值的衡量——对通说前提预设的澄清

陈杰（136）

【法律与科技研究】

9.基因干预：从道德哲学的观点看

姚大志（154）

10.基因编辑必然违背人性尊严吗？

朱振（167）

11.生命科技与人类命运：基因编辑的法理反思

郑玉双（185）

【理论纵横】

12.论《保险法》对投保群体利益的保护

潘红艳（202）

13.探寻法理概念，凝聚法理共识——“法理的概念”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十次例会述评

苗炎（212）

【法理中国研究】

1.党内法治的法理证成

作者：张薇薇（厦门大学法学院，厦门大学党内法规研究中心）

内容提要：在当代中国，“坚持党的领导”与“党必须在宪法和法律范围内活动”合力构成了建设现代国家和法治中国的政治与法律基础。党内法治是经由纪检监察机制实施宪法统摄下的国家法律和党内法规制度体系所达致的善治状态。从其法理意涵、历史源流、制度基础、实施机制与法理价值诸多方面考察可知，党内法治具有法理正当性。通过富有成效地探索中国特色社会主义法治道路，党内法治回应了中国共产党寻求党内治理长效机制的理论期待，它有助于实质性地推进法治中国的实现，同时也有助于培育和发展法理思维。

关键词：党内法治；历史源流；党内法规制度体系；实施机制；法理价值

2.知识产权立法的法理解释

——从功利主义到实用主义

作者：何鹏（中南财经政法大学法学院，中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：功利主义法学的“效用”概念以及建立在其上的“惩罚和奖励机制”、目的法学的“二元目的论”和利益法学的“利益衡量”命题，分别从不同侧面解释了近现代以来知识产权立法的目的。实用主义则吸收了以上三种学说的核心命题，考虑法律在社会运行中的实际效果，其秉持的最重要的考量标准是“法律能否解决实际问题”。它继承了功利主义法学的核心内容，强调效用的真理观，吸收了目的法学通过目的指引立法和司法实践的立场，也体现了利益法学所强调的“利益衡量”。与功利主义法学的“效用激励”、目的法学的“目的牵引”和利益法学的“利益衡量”等命题相比，实用主义所强调的“实用选择”是一种随时代发展、操作性更强的多元选择策略。

关键词：知识产权立法；功利主义法学；目的法学；利益法学；实用主义

【法学范畴研究】

3.普遍法律行为概念的法理学重构

——以“权能”概念为基础

作者：马驰（天津商业大学法学院）

内容提要：民法学者主张，法律行为概念为民法学专属，法理学或其他部门法学均不得僭越。中国法理学教科书中的法律行为概念因为过于简单而应当被放弃，但这不等于说，超越民法的普遍法律行为概念绝无存在的可能。借助权能概念，法理学可以主张法律行为概念的核心在于通过意志改变法律地位，同时坚称表意行为并不局限于民法。此概念成功的关键在于，应当将意志及其表达视为制度事实和言行行为理论中的宣告式言语行为。在作为构成性规则的授权规范的保证之下，特殊言语行为中的内容将被转变为制度事实。由此，民事法律行为概念只是普遍法律行为概念在民事领域中的变种，它只具备内容上的特殊性，不具备民法学者基于私法自治所宣称的结构特殊性。

关键词：法律行为；权能；授权规范；法律地位；宣告式言语行为；私法自治

【司法文明研究】

4.听取意见式司法的理性建构

——以认罪认罚从宽制度为中心

作者：闫召华（西南政法大学法学院，最高人民检察院应用法学研究基地）

内容提要：认罪认罚从宽制度采取的是以听取意见为基础的职权从宽模式，即由被追诉人通过认罪认罚来争取从宽处理，专门机关则在吸收被追诉人等之合理意见的前提下依法确定认罪认罚利益。听取意见模式具有独特的程序结构，既不是辩诉交易制度的翻版，也不同于认罪协商。在司法实践中，大多数所谓的协商在本质上其实是听取意见模式。较之于协商模式，听取意见模式更加契合我国的司法传统和诉讼构造，更能在追求效率的同时确保司法公正，同时，在保障被追诉人权利、满足被害人诉求、兼顾公共利益、增强裁判社会认可度等方面也具有无可比拟的优势。但是，该模式在听取意见的有效性、不一致意见的处理、被害人意见的影响限度、专门机关的权能调整等问题上隐藏着一定风险，对此，亟待通过制度完善予以克服。听取意见模式是基于我国当前刑事司法场域的现实选择，没有必要也不应该以协商模式替代之。

关键词：听取意见；认罪认罚从宽；辩诉交易；协商；司法模式

【西方法哲学研究】

5.实践权威能够创造义务吗？

作者：陈景辉（中国人民大学法学院）

内容提要：在概念上，政治权威包括“服从（法律）的义务”，并且理论家通常借助实践权威而非理论权威的概念对此加以说明，因为他们一般都同意实践权威具备创造义务的能力这个观点。由于实践权威处于理由和义务的中间位置，因此，这是一种“理由进—义务出”的论证模式，拉兹的服务权威观（尤其是通常证立命题）被认为是对此最有力的说明。然而，一旦注意到权威结构中的不对称性这个要素，那么一方面，就没有理由排除用理论权威对政治权威之性质的说明；另一方面，实践权威也不具备制造“理由进—义务出”的效果。因此，从总体上而言，实践权威并不具备创造义务的能力。

关键词：理由；义务；不对称性；实践权威；理论权威

【部门法哲学研究】

6.论个人信息人格利益的隐私本质

作者：房绍坤；曹相见（吉林大学法学院，吉林大学财产法研究中心；山东农业大学泰山法治研究院）

内容提要：个人信息人格利益独立权说和传统隐私权说以信息控制理论、知情同意规则为基础，奉行隐私公开的绝对标准。一般人格权说虽认识到信息社会下隐私共享不可避免，但无暇反思隐私公开的绝对标准。在大数据时代，除表征功能外，个人信息人格利益仍应归入隐私范畴，只是因其无法被控制、必须共享而具有社会属性。而隐私概念在其诞生之初，就存在家庭、朋友、同事等关系维度。隐私信息无法事先界定，只能进行动态判断，这为隐私信息商业利用提供了合法性基础，并催生了基于场景理念的隐私判断模式。隐私公开的绝对标准是对隐私概念的误读，信息社会尤其呼唤以关系为视角的隐私公开的相对标准。“民法典各分编（草案）·人格权编”应顺应时势作出修改。

关键词：个人信息；人格利益；社会属性；隐私公开；相对标准；动态模式

7.“优先保护权利人”诉讼时效理念的困境

作者：霍海红（浙江大学光华法学院，国家“2011计划”·司法文明协同创新中心）

内容提要：21世纪以来，“优先保护权利人”逐渐发展成为我国诉讼时效司法裁判甚至诉讼时效司法解释制定的指导理念，并可能甚至已经影响民事基本立法。虽然“优先保护权利人”诉讼时效理念对于诉讼时效规则相对简陋和粗糙、部分诉讼时效规则对权利人不利、国人过于追求“欠债还钱”和信用缺失现象严重等现实状况，具有“回应”和“矫正”的功能，但其自身也有致命的缺陷：在理论上，其可能冲击诉讼时效根据、否定时效抗辩权；在制度上，其可能与相关时效规则和诉讼规则发生冲突；在实践上，其可能带来法律适用不统一、判决论证与说服“教条化”等风险。我们应当摒弃“优先”理念，树立“平衡”理念，注重在对诉讼时效规则的设计中实现权利人利益与义务人利益的精致平衡。

关键词：诉讼时效；优先保护权利人；《诉讼时效规定》；《民法总则》；民法典

8.紧急避险与生命价值的衡量

——对通说前提预设的澄清

作者：陈杰（浙江大学司法文明协同创新中心）

内容提要：“紧急避险能否以人的生命为对象”是刑法学界争议不休的难题，其原因在于，刑法学者同时了接受后果主义的“法益衡量”原则与义务论的“人是目的”原则，但却为二者的张力所困扰。一个基于量、质二维度建构的逻辑分类框架（共四种学说）不仅可对现有学说予以涵盖，而且可为回答该问题指明方向。在这种分类下，否定说与折中说因支持对人的平等对待而得以通过初步的检验。但是，进一步的考察表明，否定说要么误解了“人是目的”原则，要么错误地预设了“生命具有绝对最高价值，不能以任何方式予以衡量和比较”为真，所以，其很可能是不成立的。通过区分“不可通约性”与“不可比较性”可以发现：即使生命具有绝对最高价值，并且不同生命因具有独特性而不能在同一尺度上被衡量，也并不意味着，不同生命不能被比较。

关键词：紧急避险；生命尊严；利益衡量；不可通约性；不可比较性

【法律与科技研究】

9.基因干预：从道德哲学的观点看

作者：姚大志（吉林大学哲学基础理论研究中心、哲学社会学院）

内容提要：无论在生物学上还是在伦理学上，基因编辑都是非常重要的事件，需要我们进行理性的反思。从道德哲学的观点反思基因干预，我们应该追问三个问题：这种基因干预是对的还是错的？它是一件好事还是坏事？它是正义的还是不正义的？我们要想回答这样三个问题，就需要某种评判的标准。基于“权利”的标准，我们认为这种基因干预是正确的，起码不是错误的。基于“帕累托改善”的标准，我们认为这种基因干预是一件好事，而不是坏事。基于“机会平等”的标准，我们主张这种基因干预是正义的。也就是说，我们有充分的道德理由支持基因干预。

关键词：基因干预；道德哲学；权利；善；正义

10.基因编辑必然违背人性尊严吗？

作者：朱振（吉林大学理论法学研究中心、法学院）

内容提要：在生命伦理学和宪法学领域，关于基因编辑的研究最常诉诸人性尊严，尊严似乎成了最终的和不可化约的价值。其实在以尊严为基础而对待基因编辑的态度上，存在着三种观点：一是以主流观点为代表的尊严至上论，即一切形式的人类基因组编辑都是反人性尊严的；二是以德沃金的观点为代表的尊严自主论，即各种类型的基因编辑都能获得人性尊严的辩护；三是以Pinker等生命伦理学者的观点为代表的尊严愚昧论，即尊严是一个有害的概念。尊严是一个有用但又模糊的概念，我们应当适当界定而非抛弃掉它。尊严至上论诉诸一个空洞的尊严概念，无法在实质上论证反基因编辑的合理性。一方面，我们应当把位格的概念延伸适用到或溯源到人类胚胎；另一方面，应当在尊严与自主性之间建立内在的关联，并致力于改造对自主性的理解。通过把一种完善论的自主性尊严理论适用到作为位格的人类胚胎之上，我们就最终辩护了对人类胚胎的有限度基因编辑的合理性。

关键词：基因编辑；尊严；位格

11.生命科技与人类命运：基因编辑的法理反思

作者：郑玉双（中央财经大学法学院）

内容提要：基于“CRISPR/Cas9”的基因编辑技术的发明带来了生命科技领域的革命，同时引发了关于基因编辑技术之适用边界的伦理和法律争议。批评者基于反自然论证、风险论证和尊严论证主张人体基因编辑违反伦理，因此应该对其从法律上加以禁止。然而，这三种论证及其依据的传统伦理框架无法回应基因科技的真正伦理挑战，也不足以对人体胚胎的基因编辑构成有效反驳。基因科技并非带来尊严危机，而是带来了重新理解人之生命和主体地位的道德内涵的新契机。基于个体与人类命运在基因事务上的紧密同构性，基因科技能够促进个体与人类整体在共同利益上的同构性。在这个新伦理框架的引导之下，应该建构一种能够与对基因科技之伦理判断深层互嵌的法律规制体系。

关键词：基因编辑；自然；风险；人的尊严；个体与人类命运的紧密同构性

【理论纵横】

12.论《保险法》对投保群体利益的保护

作者：潘红艳（吉林大学法学院）

内容提要：我国《保险法》中缺少投保群体利益概念，不利于对投保群体利益的保护。在《保险法》中明确投保群体利益概念，建构投保群体利益的保护体系，具有现实必要性。从保护投保群体利益出发，可以得出侵害投保群体利益的保险合同应当无效的结论。从保护投保群体利益出发，《保险法》关于保险人违反免责条款明确说明义务的法律后果规定、关于无偿保险合同的法律效力规定、关于投保人故意违反如实告知义务的法律后果规定、关于投保人故意超额投保和重复投保的法律后果规定，得以被重新检视。

关键词：公共利益；投保群体；投保群体利益；保险合同

13.探寻法理概念，凝聚法理共识

——“法理的概念”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十次例会述评

作者：苗炎（吉林大学理论法学研究中心、法学院，国家“2011计划”·司法文明协同创新中心

转载自格律法学院微信公众号

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