《法制与社会发展》2020年第1期要目

【法学时评】

1.以法理研究为契机助推法教义学转型

评论人：朱振

【本刊特稿】

2.国家制度建设和国家治理现代化的五个核心命题

张文显（5）

【法理中国研究】

3.法理学实验研究的兴起与中国法理学观念的更新

杜宴林（31）

4.侵权法之法理与高空抛物规则 

曹险峰（48）

【法学范畴研究】

5.法律规则逻辑结构理论的变迁及反思

赵树坤；张晗（62）

【司法文明研究】

6.指导性案例主/被动援引规则之重构

黄泽敏（81）

【法治文化研究】

7.中国传统法本体研究

张中秋（96）

8.论法定继承顺位的立法策略与实践中的家文化坚守

李平（118）

【西方法哲学研究】

9.价值如何进入法治：形式法治理论的失败

金韬（136）

【部门法哲学研究】

10.行政行为概念生成的价值争论与路径选择

成协中（154）

【法学·法律方法研究】

11.制定法中的目的解释

——以英美国家为中心

王云清（172）

【理论纵横】

12.中国《反家庭暴力法》诞生中的三重叙事

罗清（188）

13.向法理开放的法教义学

——“法理与法教义学”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十二次例会述评

谭婷；王冲（207）

【法学时评】

1.以法理研究为契机助推法教义学转型

评论人：朱振

【本刊特稿】

2.国家制度建设和国家治理现代化的五个核心命题

作者：张文显（吉林大学，浙江大学国家制度研究院，中国法学会学术委员会）

内容提要：党的十九届四中全会精神集中体现在“坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”，“中国特色社会主义制度是人类制度文明史上的伟大创造”，“中国共产党的领导是中国特色社会主义制度的最大优势”，“突出坚持和完善支撑中国特色社会主义制度的根本制度、基本制度、重要制度”，“在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”五个核心命题之中。本文试以习近平总书记提出的这五个核心命题为理路，对全会精神进行研究型理论阐释。

关键词：国家制度；法律制度；中国特色社会主义制度；国家治理体系和治理能力现代化

【法理中国研究】

3.法理学实验研究的兴起与中国法理学观念的更新

作者：杜宴林（吉林大学理论法学研究中心）

内容提要：用认知科学的实验方法研究法律问题是近年来的学术亮点，值得学界关注。法理学实验研究的出现可被归因于三点原因：其一为对既往法学研究尤其是分析法学研究之局限的理性反思，其二为实验哲学的智识支撑，其三为认知神经科学、人工智能和互联网技术的推动。法理学实验研究的出现必将为法理学研究带来积极影响。一方面，法理学实验研究为法理学的方法论提供了新思路，拓宽了法理学研究的论域，其是将科学哲学、法律科学和法律哲学这三门独立的学科进行结合的一种尝试。另一方面，法理学实验研究有利于科学家型法学家的产生，其为进一步祛除法学精英主义取向、健全法学研究提供了有力的证据。当代中国法理学正致力于复兴一种“对法理的共同关注”，法理学实验研究无疑有利于更新中国法理学研究的观念。当然，实验法理学作为新事物，仍然存在一些问题需要尽力克服。

关键词：法理学实验研究；实验哲学；实验法理学；数据

4.侵权法之法理与高空抛物规则 

作者：曹险峰（吉林大学法学院，吉林大学理论法学研究中心，吉林大学司法数据应用研究中心）

内容提要：鉴于高空抛物案件频发，《侵权责任法》第87条确定了以“加害人”负担为原则的补偿机制，但该规定缺乏法理基础，不具有合理性。私法特有的构造决定了风险分配必须考虑加害人行动自由与受害人权益保护之间的利益均衡。现行高空抛物规则从受害人需要救济这一片面立场出发，忽视了可归责性。现行规则本身欠缺正义性，又易引发道德风险，损及法律的公信力及权威性。故在立法论层面，《侵权责任法》第87条应予废除，受害人的损害应由社会法等其他救济途径解决。《民法典侵权责任编》（草案三次审议稿）的修改虽然在一定程度上有助于寻找真正侵权人，减少补偿义务人补偿总额，但也有亟需解决的制度联动问题。在现实主义路径之下，通过增加损害类型与程度方面的限制，以有利于减轻高空抛物规则的制度之恶，是较为现实的妥协选择。

关键词：高空抛物行为；高空抛物致损；风险分配；补偿义务；安全保障义务

【法学范畴研究】

5.法律规则逻辑结构理论的变迁及反思

作者：赵树坤；张晗（西南政法大学）

内容提要：自新中国成立以来，关于法律规则的逻辑结构理论，我国法理学界大致存在四种主张：三要素说、二要素说、新三要素说和新二要素说。这四种学说或是在实践上无法被准确适用，或是在逻辑上无法自洽，抑或在理论上尚未回答根本性问题。事实上，对法律规则逻辑结构理论的证成必须从“道义”合法性、逻辑自洽与指导实践三个维度出发。从这三个维度出发检讨这四种学说，可以发现，由二要素说所做的从“阶级斗争论”到“权利本位论”的工作尚未完成；由新三要素说所呈现的从“本体论”到“方法论”的努力仍需持续；而新二要素说所揭示的从“中国式回答”到“多元化视角”的进路亦无法回避中国自身的“元问题”。

关键词：法律规则；结构；道义；实践；逻辑

【司法文明研究】

6.指导性案例主/被动援引规则之重构

作者：黄泽敏（中南财经政法大学法学院）

内容提要：法官援引指导性案例可分为主动援引和被动援引两种类型，但由于《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》中的主/被动援引规则不附条件和后果，且主动援引规则和被动援引规则之间缺乏必要的限制和关联，所以出现了援引规则被虚置的制度困境。为解除困境，需要对指导性案例的主/被动援引规则进行重构。通过对判例法制度中主/被动援引情况的考察可发现，在判例法制度下，鉴于先例的法律证据地位，以及先例与先例规则相互区分等多重因素的影响，律师负有先例调查的义务，而法官对先例的主动查询、援引则一般持相对克制的态度。于是，比照判例法的制度逻辑和经验，从当前中国法体系出发，首先确立指导性案例在我国的特殊法源定位，即作为说理依据的非正式法源，然后在考量所有可能的重构方案的基础上，将主/被动援引规则最终修正为规则R1′+R2+RC3+RC3′模式。

关键词：案例指导制度；主动援引；被动援引；判例法制度；法源定位

【法治文化研究】

7.中国传统法本体研究

作者：张中秋（中国政法大学）

内容提要：中国传统法本体是指中国传统法存在的根本、根据或者说理据。中国传统法本体的内涵直接来说是情理/德礼/仁义，终极来说是天理/天道/自然和道德，这表明中国传统法本体是一个动态的理据链。中国传统法本体内涵的核心是动态的合理正义观，动态的合理正义观的原则是：等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动的有机统一，其背后是天、地、人、法一体的道德原理，亦即万物有机的生命世界观，所以，道德是贯通天、地、人、法的根本。研究中国传统法本体的意义在于发现和揭示它对法的回答，中国传统法本体对法的回答是：法是正义，即动态的合理正义；法因为是正义，所以法是法，法的现实形态是依义或合理或合道德，亦即具有正当性或正义的秩序和规范体系，表现为礼法；法成为法的途径是道生法以及教化、行政与司法的并行。这个回答表明，中国传统法是符合人类法哲学本体论标准的法，它既有自己的个性，又有人类法的共性。这意味着，中国传统法虽然在西方法的冲击下解体了，但它不是人类法的另类，而是人类法的正常组成部分，中国传统法就像中国人一样，它/他/她是中国特性和人类共性的统一。这不仅使我们看到了对中国传统法本体进行探讨的意义，更启发我们对中国传统法应保有真切的理解和信心。

关键词：中国传统法；法本体；内涵；结构；核心；原理；对法的回答

8.论法定继承顺位的立法策略与实践中的家文化坚守

作者：李平（清华大学）

内容提要：现行《中华人民共和国继承法》的法定继承规则本源自苏俄民法，与民众观念和习惯明显脱节。立法者长期默认这种脱节，造成国家法与日常观念、实践各行其是。法学家对此多有不满，力主参照西方模式修法。中国历史上曾有两类立法策略，都引发了与当下形似而神异的脱节现象。帝制时代的立法者明知不可行而立法禁止分家，欲以立法劝善。民众虽不按法而行，但认同其理。故看似脱节却能上下一理贯通，稳定有序。民国时立法全盘西化，当权者期以新法矫正观念以移风易俗。此策略收效甚微，民众不予认同，仍按传统行事。古今立法策略数变，不易者乃是国人对家文化，尤其对其内里蕴含的伦理价值始终坚守。缘此与西方法文化价值取向根本不洽，且占据道德上位，因而以西法强改国人观念、习惯，实难成功。有鉴于此，应否以及以何种策略修法须当审慎。

关键词：法定继承；立法策略；分家；家；伦理

【西方法哲学研究】

9.价值如何进入法治：形式法治理论的失败

作者：金韬（宁波大学法学院，宁波大学东海研究院、宁波市东海研究基地）

内容提要：形式法治理论的支持者认为，“合法性”是法治的最基本特质，对法治进行定义无需诉求于实质价值，特别是无需诉求于道德化的实质价值。形式法治理论告诉了我们法治的结构层次如何，却忽略了法治是一个动态的主题。形式法治理论无法解释法治的“实践特征”与“治理特征”。形式法治理论是一个失败的理论，它既不能理解法治是一种权威的道德理念，也不能理解法律的主张如何在实践推理中成为一种权威性理由。实质法治理论面临着实质价值分歧的难题。薄的实质法治理论既能够包容价值分歧，又不会陷入怀疑主义或相对主义的泥沼。

关键词：实质法治理论；形式法治理论；法律权威

【部门法哲学研究】

10.行政行为概念生成的价值争论与路径选择

作者：成协中（中国政法大学法学院）

内容提要：迈耶以司法裁判为范本，以法安定性为核心价值追求，创造了以个体化、明确化和规制性为主要特征的行政行为概念，并通过行政行为的司法化实现其法治国的理想。以狄骥为代表的法国先贤认为，德国行政行为概念的分散化、个体化、主观主义特征难以适应现代公法的需要。在社会团结思想的引领下，法国学者以行政和司法之间的权力分立为背景，以客观合法性为主要价值追求，逐渐清除了意思表示、行政法人资格、法律效果这三个构成要素中的主观主义成分，塑造了统一、客观的行政行为概念。德法两国行政行为概念生成中的主观主义与客观主义价值争论，揭示了行政法治实现的多元路径。

关键词：行政行为；意思表示；主观主义；客观主义

【法学·法律方法研究】

11.制定法中的目的解释

——以英美国家为中心

作者：王云清（厦门大学法学院）

内容提要：制定法中的目的解释源于普通法上的“制定法的衡平”理念，经由现实主义法学的发展和法律过程学派的接续，得以成为主流解释方法之一。目的解释的证明理由包括忠实代理人模型、语言哲学的证立。就立法目的的推导技术而言，司法者可以参考内在渊源和外在渊源，从法律文本、立法背景、社会环境、抽象法伦理等多个层面上推究立法目的。然而，囿于司法制度能力不足、立法过程的复杂性和解释结论的不确定性，目的解释并非逻辑严密的司法技术。

关键词：立法目的；除弊规则；法律过程学派

【理论纵横】

12.中国《反家庭暴力法》诞生中的三重叙事

作者：罗清（浙江农林大学文法学院）

内容提要：1995年召开的第四次世界妇女大会将反家庭暴力话语带到了中国，这次大会开启了中国反家庭暴力立法的历史进程。基于多方面原因，反家庭暴力话语进入中国后形成了三种不同的立法叙事。民间组织的立法叙事强调家庭暴力的社会性别根源和反家庭暴力的国家责任。妇联的立法叙事强调对受暴妇女权益的保护和对家庭稳定的维护。国家的立法叙事强调反家庭暴力对社会和谐稳定的重要意义。不同立法叙事之间的互动，充分体现在三类主体的立法过程和立法文本当中。然而，这三种叙事并非泾渭分明、一成不变，它们相互交叠绾合，在不同场合分别或同时出现，并最终演变为一个“复合性”的话语结构。这种“复合性”的话语结构有利于决策者维持社会转型时期的相对稳定，有利于社会不同群体之间实现思想的交流与融合。

关键词：反家庭暴力立法；民间组织；妇联；国家；三重叙事

13.向法理开放的法教义学

——“法理与法教义学”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十二次例会述评

作者：谭婷；王冲（浙江大学光华法学院)

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