《法学》2020年第10期要目

1.刑法定罪思维模式与司法解释创制方式的反思

——以窨井盖司法解释为视角

陈兴良（3）

2.被告人死亡案件缺席审判程序研究

董坤（17）

3.平台在自营业务中的法律地位

——以信赖保护为中心

余佳楠（31）

4.社会补偿视角下高空抛（坠）物致害的救济

潘羿嘉（47）

5.终身监禁正当性之检讨

吴玉萍（65）

6.论应受行政处罚行为的主观要素

张青波（82）

7.辩论权利救济论

王福华（93）

8.案外人排除强制执行请求的司法审查模式选择

黄忠顺（107）

9.税法裁判中法律适用的特征及不足

侯卓（125）

10.我国公益创投的本土化定位及法律实现

张凌竹（144）

11.中国百年民法典编纂历程与启示

王立民（160）

12.美国汇率反补贴新规之国际合法性研判

韩龙（176）

1.刑法定罪思维模式与司法解释创制方式的反思

——以窨井盖司法解释为视角

作者：陈兴良（北京大学法学院）

内容提要：《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》的内容涉及危害公共安全罪、侵犯人身罪、侵犯财产罪、责任事故罪、其他犯罪等众多方面。其中，对盗窃、破坏窨井盖行为定罪的规定，充分暴露了我国刑法关于包容犯立法方式的缺陷：侵害客体决定犯罪性质，以此取代了行为类型决定犯罪性质的原则，即以结果定罪而非以行为定罪。这种定罪思维会导致多重评价与定罪的复杂化。该司法解释采用了近年来常用的集约化制定方式，这在有效回应现实的同时，也因其创制性而在内容上肢解了刑法，在功能上取代了刑法，使司法机关在定罪量刑上形成对司法解释的依赖，影响了司法的自主性。鉴于此，我国司法制度发展的一个方向应为：采用个案式的解释方法，能够采用指导案例的，尽量不要采用司法解释，以限缩司法解释的创制，并避免设立虚置的提示性条款。

关键词：危险方法；法条竞合；想象竞合；集约式司法解释；个案式司法解释

2.被告人死亡案件缺席审判程序研究

作者：董坤（最高人民检察院检察理论研究所）

内容提要：我国被告人死亡案件的缺席审判分为审判阶段被告人死亡的缺席审判和再审案件（原审）被告人死亡的缺席审判。审判阶段被告人死亡的缺席审判弥补了《刑事诉讼法》第16条并未涵盖的被告人在庭审中死亡，法庭可继续缺席审理并判决无罪的立法缺憾。鉴于缺席审判发现真实的能力不足，为与国家赔偿和特别没收程序有效衔接，审判阶段被告人死亡的缺席审判不宜以证据不足作无罪判决。对于二审中被告人死亡的案件，也可以通过缺席审判改判被告人无罪，但对于二审法院作出终止审理裁定的，应同时撤销一审裁判。对于再审案件被告人死亡的缺席审判，鉴于再审的目的是纠正原判错误，即使再审判决前被告人死亡，庭审也应继续缺席审理，不得终止。除改判被告人无罪外，再审案件的缺席审判也可认定死亡的被告人有罪，但禁止加重原判刑罚，宜裁定终止审理。未来我国再审程序应划分为有利被告人的再审和不利被告人的再审两种情形，对再审判决前被告人死亡的，可根据不同再审程序的走向因势利导分别作出裁判，以兼顾对被告人的利益关切和实事求是、有错必纠的再审方针。

关键词：被告人死亡；缺席审判；普通案件审判；再审案件

3.平台在自营业务中的法律地位

——以信赖保护为中心

作者：余佳楠（北京大学法学院）

内容提要：平台内交易中合同相对方的确定，原则上以销售方的标记为准。在具有自营相关标记的业务中，关键的问题是从意思表示受领人的角度出发所理解的行为人身份与实际的经营主体不一致时所产生的信赖保护问题。《电子商务法》第37条为这一信赖保护提供了法律基础，其规范目的为保护第三人对交易相对方身份的善意信赖，促使交易清晰便捷。该第37条在体系上属于代理制度的近缘规则，在需要时可类推适用代理、无权代理的相关规定。该条的构成要件为身份外观、交易相对方的信赖以及平台经营者的可归责性，不符合构成要件的，可通过目的性限缩排除该条的适用。平台自营业务由第三方履行的，可能构成债务加入，此时商品买受人或服务接受人有权向履行人主张给付请求权及继续履行、损害赔偿请求权。第三方与平台之间成立连带的债务关系。对身份外观的信赖保护，不能扩展为对平台作为合同相对方进行实质判断的标准，实质判断标准应当考虑特定行业的具体情况加以确定。最高人民法院《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第二点偏离了《电子商务法》第37条的目的与文义，应予修正。

关键词：《电子商务法》第37条；平台自营；信赖保护；借名行为/冒名行为；轻名交易

4.社会补偿视角下高空抛（坠）物致害的救济

作者：潘羿嘉（中国人民大学法学院）

内容提要：在高空抛掷物和高空坠落物致害案件中，受害人的权利救济是社会舆论关注的焦点。我国《民法典》第1254条第1款规定的“连坐式”高空抛（坠）物侵权责任在逻辑上陷入困境，其根因是高空抛（坠）物受害人侵权赔偿存在尖锐的潜在矛盾：侵权责任法的“侵权人—受害人”二元思维决定了必须要先查明侵权人才能填补损害，而损害填补社会化要求在无法查明侵权人时依然填补受害人的损害。相形之下，社会法上的社会补偿具有受害人权利本位、及时便捷、补偿合理、成本低廉等诸多优势，可成为受害人权利救济的主要渠道。在刑事犯罪被害人补偿制度建成之前，为了填补受害人的人身损害，以专项维修资金为主要资金来源，构建统一的高空抛（坠）物受害人社会补偿基金不失为一条可行之路径。

关键词：高空抛（坠）物；无过错责任原则；责任保险；权利救济；社会补偿

5.终身监禁正当性之检讨

作者：吴玉萍（山东大学法学院、山东政法学院刑事司法学院）

内容提要：尽管终身监禁的立法与司法已成现实，但仍有必要依据刑罚正当化根据对其设立依据进行检讨。在刑罚正当化根据的几种代表性观点中，由于优先理论的刑罚正当化要素全部具备，妥善处理了报应与预防的关系且一体化模式与分阶段模式协调一致，因而适宜于作为分析终身监禁正当性的理论根据。以优先理论之报应检讨终身监禁的正当性，终身监禁是绝对报应刑的产物且不能实现罪刑均衡，将其适用于贪污受贿犯罪更是导致了罪刑失衡，因而终身监禁不具备报应的正义性；以优先理论之特殊预防检讨终身监禁的正当性，终身监禁通过永久剥夺犯罪能力实现了消极的特殊预防，但实现消极的特殊预防并不依赖永久剥夺犯罪能力，并且，终身监禁因不能实现积极的特殊预防导致行刑陷入困境，因而终身监禁不能实现特殊预防；以优先理论之一般预防检讨终身监禁的正当性，终身监禁侵犯了人的尊严，是重刑主义的体现，因而不能实现一般预防。总之，终身监禁不具有正当性。检讨终身监禁的正当性，为我国终身监禁未来的立法抉择提供了指引。

关键词：终身监禁；正当性；检讨

6.论应受行政处罚行为的主观要素

作者：张青波（中南财经政法大学法学院）

内容提要：在《行政处罚法》修改之际，应受行政处罚行为的主观要素，涉及行为的主观过错要件、违法阻却事由的主观意识和行为人的禁止错误，均值得探讨。主观过错不仅是应受行政处罚行为的必备要件，而且主观过错应由行政机关证明。对违法阻却事由的认定，不必考虑行为人的正当化意识。法律责任应受禁止错误影响，应根据能否避免从轻、减轻或免除处罚。据此，修法应将故意或过失作为应受行政处罚行为的必备要件，明确没有危害后果的行为不属于应受行政处罚的行为，并对禁止错误减免处罚。

关键词：行政处罚；过错；故意；过失；违法阻却；禁止错误

7.辩论权利救济论

作者：王福华（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：新中国民事诉讼辩论制度历经70年发展，呈现出由宣示性到功能性的发展历程。辩论权利从最初对司法民主的宣示转向承担程序保障、审判对象形成及诉讼行为外观等功能性角色，由此改变了辩论权利保障与救济的范围与方式。在对抗制诉讼体制下保障辩论权利，既要从宣示性角度促进诉讼民主，更要从功能性角度保障当事人提出攻击防御方法之机会。对辩论权利的救济，则应具体考虑书面辩论与言词辩论的差异，重视辩论的整体性与同值性，将必要性言词辩论作为救济重点。适用“剥夺当事人辩论权利”的再审事由，则应以功能性辩论、主要事实或严重程序瑕疵为基准进行严格解释，优先适用法定诉讼代理、遗漏诉讼请求、新证据、诉讼指挥权与缺席判决等再审事由具体条款。在再审事由具体条款缺失的情况下，则可适用“剥夺当事人辩论权利”再审事由一般条款，通过上诉或再审程序为辩论权利提供救济。

关键词：辩论权利；剥夺辩论权利；必要性辩论；攻击防御方法；再审事由

8.案外人排除强制执行请求的司法审查模式选择

作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）

内容提要：在金钱给付请求权的强制执行中，执行机关根据当事人的指认或依职权调查结果对特定财产采取执行措施。案外人排除强制执行请求的司法审查宜采任意选择模式，案外人既可直接启动争讼审查程序，也可自愿选择先启动非讼审查程序。在案外人排除强制执行请求的非讼审查程序中，执行法院应当进行形式审查及初步实质审查。初步实质审查结论与形式审查结论相悖的，除非初步实质审查结论显而易见足以成立或显而易见不足以成立，执行法院应当根据形式审查结论对案外人排除强制执行请求作出裁定，初步实质审查结论只能作为执行法院作出何种指示以及如何分配风险的依据。

关键词：审执关系；案外人异议；异议之诉；形式审查；初步实质审查

9.税法裁判中法律适用的特征及不足

作者：侯卓（中南财经政法大学）

内容提要：我国税法裁判在法律适用环节存在若干不足：一是对民商法规范观照较少，过于依赖行政法规范以致有时忽略税法特质；二是规章和规范性文件在裁判依据中地位显要，司法审查力度薄弱；三是重程序税法、轻实体税法的援引；四是引用税法原则时笼统模糊，亦有对原则内涵把握失准的情形。鉴于此，裁判思路须相应更新：重视税法较之行政法的特别法定位，实体纠纷处理遵循“从民商法到税法”的认知和审理路径，强化对规范性文件合法性的裁判说理，有效审理而不回避实体性诉求，准确理解税法原则的意涵并展现其个案可适用性。税收立法科学性和税收司法专门性的提升，有助于从根本上解决前述问题。

关键词：税法裁判；法律适用；裁判技术；整体税收法治

10.我国公益创投的本土化定位及法律实现

作者：张凌竹（长春理工大学法学院）

内容提要：公益创投是投资者通过金融工具为公益创投接受投资者提供资金、管理和技术等支持，以促进其实现可持续独立发展，进而达到有效解决社会问题的社会给付行为。我国当下的公益创投主要是以地方政府购买服务的项目制运作方式逐步发展起来的，在本土化进程中，存在公益创投概念不清、政策先行、立法滞后且碎片化等理论问题，以及公益创投与政府购买等同、责任与风险分配不明、内在退出机制缺乏等实务偏差。澄清理论误区和消解实践偏差，应从立法基础和法律适用两个维度建立起正确的适合我国实际的公益创投的法律表达。具言之，应为公益创投设定社会法的立法基础，通过追寻管制与自治融合的价值选择，构建公益创投中的责任与风险共同体，加速公益创投主体的多元化进程，完善公益创投的内在退出机制，促使公益创投实现创新社会治理模式的法制化。

关键词：公益创投；政府购买服务；投资者；社会给付行为；法律实现

11.中国百年民法典编纂历程与启示

作者：王立民（华东政法大学）

内容提要：中国古代没有民法典。进入近代以后，随着清末法制改革的推进，《大清民律草案》的编纂应运而生。《大清民律草案》在法典结构、原则、制度与内容各方面都与《德国民法典》有诸多的一致或者相似，已把近代民法的体系、原则、制度与内容移植进来，是我国民法史上第一部按照近代民法编纂的民法典。《大清民律草案》的编纂开启了中国与世界民法联系的大门。《中华民国民法》在中国百年民法典编纂历程乃至中国近代法制建设中有其意义：一是促进了中国近代的“六法”体系建设，二是使中国真正成为大陆法系国家的成员。《中华人民共和国民法典》是中国当代唯一的一部正式民法典，它在法典的体系、原则、制度与内容诸多方面都有超越之处，不愧为我国法制建设道路上的一座里程碑、21世纪民法典的代表作。《中华人民共和国民法典》的编纂使中国民法屹立于世界当代民法之林。

关键词：中国近代；民法典编纂；法系归属；世界民法；启示

12.美国汇率反补贴新规之国际合法性研判

作者：韩龙（海南大学法学院）

内容提要：2020年4月6日美国开始实施的汇率反补贴新规一反“二战”后数十年的传统，将他国货币低估作为汇率补贴，并对货币低估情况下实行汇率反补贴的利益授予与专向性规则进行了修改和厘定。从全球多边货币制度审视，美国汇率反补贴新规以均衡REER为标准确定他国汇率低估与否及多寡，进而征收汇率反补贴税，有悖于《IMF协定》规定的自由汇率制。在方法上，尽管美国均衡REER与IMF监督中采用的EBA方法相近，但二者在制度上存在根本差异，其无法从IMF那里获得正当性背书，会严重侵害他国货币主权。从全球多边贸易制度审视，虽然美国声称其汇率反补贴新规与WTO法一致，但与WTO法确定国内补贴需满足的财政资助、利益授予和专向性要求是相背离的。就财政资助而言，货币兑换与《SCM协定》规定的财政资助的意涵和主体适格性严重不符。就利益授予而言，美国以臆造的均衡REER为基准来衡量利益授予，背弃了WTO法的市场基准。就专向性而言，美国以企业从事国际货物买卖为标准认定专向性，违背了WTO法以产品同类性为标准的规定和实践。应对美国的这一做法，《IMF协定》和WTO法都难尽人意，国际法上的反制虽有可取之处，但亦非完美。相较而言，人民币国际化不需要美元与人民币或其他货币之间进行兑换，因而不失为应对美国汇率反补贴的良策。在人民币国际化实现之前，采取美元之外的外币进行支付和结算，亦可规避对美国汇率反补贴新规的适用。

关键词：汇率反补贴；修订规则；国际合法性；IMF协定；SCM协定

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