《法学》2021年第7期要目

1.最高人民法院“指导意见”研究

彭中礼

2.紧急状态下公民权利克减的逻辑证成

刘小冰

3.刑事疑案择一认定的规范内涵、适用立场及实质限制

赵春玉

4.论重大改革特别授权中的程序价值

陈多旺

5.能源资本转型的法律抉择

肖国兴

6.债权人代位权行使的法律效果

——以《民法典》第537条的体系适用为中心

金印

7.论法律行为定性中的“名”与“实”

于程远

8.强化竞争政策基础地位何以实现

——基于竞争政策与其他经济政策协调的视角

殷继国

9.论刑法条文中的“程序性要素”

赵运锋

10.过失领域被害人风险同意的刑法意义

王焕婷

11.论法谚的司法运用

杨铜铜

12.行政复议机关做被告的理论逻辑

熊樟林

1.最高人民法院“指导意见”研究

作者：彭中礼（中南大学法学院）

内容提要：指导意见是最高人民法院引导司法实践的重要方式。最高人民法院的指导意见具有指示性、规范性、针对性和探索性等特点，能够设计制度促进审判资源的整合、解释规则促进疑难问题的解决和传递信息实现特定利益的表达。最高人民法院之所以采用指导意见这一形式，基本成因在于其可以通过指导意见有效承接或者执行党和国家的公共政策，能够更好实现对地方各级法院的司法管理以及为发挥各级地方法院的积极性保留充分弹性空间。在司法实践中适用最高人民法院指导意见的情况非常常见。从方法论层面来看，法官援引指导意见需要通过法律方法进行说法析理；从程序进路来看，适用会议纪要需要严格按照正当法律程序展开，特别是要合理运用合法性审查权。经验研究和法理分析均表明，最高人民法院应当在司法改革中不断改进司法引导方式。

关键词：指导意见；司法解释性质文件；司法适用；法律方法

2.紧急状态下公民权利克减的逻辑证成

作者：刘小冰（南京工业大学法政学院、江苏法治建设研究基地）

内容提要：制定《紧急状态法》来落实《宪法》关于紧急状态的规定，业已成为我国社会的高度共识。紧急状态的本质就是增加政府的紧急权力、依法克减公民权利，因而权利克减乃是紧急状态的制度核心，其基本作用在于回应对紧急权力的意义期待。为满足规制型社会对法律发展的基本要求、依法防范、化解权利克减的法律风险，《紧急状态法》须明确引入权利克减的概念，并构建起以相称性原则为基础，以不得克减原则为底线，以合法性原则为范围，以裁量性原则为操作规程的综合模式，为权利克减提供明确而有效的法律指引。

关键词：紧急状态；公民权利克减；突发事件

3.刑事疑案择一认定的规范内涵、适用立场及实质限制

作者：赵春玉（云南大学法学院）

内容提要：作为刑事疑案裁判规则的疑罪唯轻原则存在疑罪从无和疑罪从轻两种类型。然而，对不属于疑罪从轻适用范围的此罪与彼罪之间的疑案，适用疑罪从无裁判则可能产生不妥当的结论，故此，作为疑罪唯轻例外的择一认定应运而生。将择一认定与疑罪从轻相混淆可能会不当扩大疑案的从轻处罚范围，将择一认定与概括性认定相混淆可能会导致对不法结果归责的理由不充分。在此罪与彼罪之间的疑案中适用择一认定与是否违反罪刑法定原则无关，其应在不违反不告不理原则和罪责原则的前提下采取有限制容许的立场。在有限制容许的立场下，应以不法核心同一性作为允许适用择一认定的实质判断基准，这不仅要求不同犯罪侵害相同的个人法益，而且要求侵害相同的个人法益之程度亦相当，进而将择一认定的适用限制在具有等价不法的不同犯罪之间的疑案中，确保择一认定的适用具有合法性和正当性根据。

关键词：疑罪唯轻；疑罪从轻；择一认定；不法核心同一性

4.论重大改革特别授权中的程序价值

作者：陈多旺（辽宁大学法学院）

内容提要：重大改革特别授权由《立法法》第13条所设定，旨在为突破法律规定之改革试验提供正当性基础，同时对改革试行规则进行优化选择。此权力在立法上欠缺专门的程序规制，实际行权中又超出实体规定所涵摄的范围，因而自身正当性不足，其正当化改革试验之功能也因之弱化；该权力的实操程序粗略，欠缺反思功能，较难助益改革试行规则的优化选择。程序的交涉性特质能够约束重大改革特别授权的行权恣意，从而正当化其运作；程序内蕴反思机制，能够实现对改革试行规则的调适，从而优化其选择。只是程序功用的发挥以其具备相应的价值要素为前提，因此应围绕多元参与、多方合意、协商对等、主导中立、理性自治、反馈及时、适时终结、说明理由等价值要素对重大改革特别授权的行权程序进行设计。

关键词：重大改革；特别授权；改革试验；正当化；规则优选；程序价值

5.能源资本转型的法律抉择

作者：肖国兴（华东政法大学经济法学院）

内容提要：从能源转型到能源革命，能源转型已经从量变走向裂变。如果市场经济制度转型是能源转型富有绩效的路径依赖，那么资本转型就成为能源转型的契机。能源转型的实质在资本转型，只有资本市场经济转型才能带来能源转型或能源革命的真正实现。推动资本市场转型的是制度转型，核心却是法律转型或法律革命，推动能源转型或能源革命的法律转型或法律革命必须以推动资本转型为己任。法律转型或法律革命的绩效是资本转型的函数，但只是推动资本转型的因变量，政党政治才是推动法律转型或法律革命的自变量。

关键词：能源转型；资本转型；法律转型；法律革命；法律抉择

6.债权人代位权行使的法律效果

——以《民法典》第537条的体系适用为中心

作者：金印（中国人民大学法学院营商环境法治研究中心）

内容提要：对于债权人代位权行使的法律效果，应区分相对性请求问题与绝对性归属问题。相对性请求问题涉及债权人、债务人与相对人两两之间的法律关系。对这三组具有纯粹债法性质的法律关系，《民法典》第537条第1句已作定论。相对人有义务向债权人履行其对债务人的债务，债权人有权受领相对人的履行，且相对人对债权人的履行会产生相对人对债务人的债务以及债务人对债权人的债务均因债之清偿而消灭的法律效果。绝对性归属问题涉及债权人与债权人之间的法律关系，重在解决代位所得的财产在多个债权人之间的分配问题。这一问题并不直接和债权人代位权行使的法律效果相关，而属于债务人责任财产的分配这一体系性问题。如《民法典》第537条第2句所示，绝对性归属问题主要由民事实体法之外的民事保全法、民事执行法及破产法等民事程序法解决。

关键词：债权人代位权；入库规则；直接受偿规则；债权收取授权

7.论法律行为定性中的“名”与“实”

作者：于程远（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：法律行为的定性本质上属于意思表示解释的任务，是法秩序在意思表示解释理论框架下对法律行为作出的初次评价。在司法实践中，法律行为的名不副实既可能表现为法律行为名义与内容的偏离，也可能表现为法律行为内容与目的的偏离。对于法律行为的定性而言，原则上应坚持内容决定论的立场，以法律行为内容确定的权利义务构造对该法律行为进行定性。法律行为的名义原则上不影响法律行为的定性结果，仅在例外情形下可能成为解释者予以参照的重要因素。应当从原则上否定纯粹目的论的定性方式，拒绝“穿透式”的法律行为定性，仅当法律明文授权，或法律行为本身的性质要求如此时，方能以目的作为法律行为定性的决定性依据。

关键词：法律行为定性；意思表示解释；类型自由；目的；内容

8.强化竞争政策基础地位何以实现

——基于竞争政策与其他经济政策协调的视角

作者：殷继国（华南理工大学法学院）

内容提要：竞争政策是国家经济政策体系的重要组成部分，其基础地位的确立和强化既是竞争政策自然演进的结果，也是新时代我国作出的战略部署。强化竞争政策的基础地位意味着要不断提升和巩固竞争政策在经济政策体系中的主导和优先地位。如何化解因政策目标的差异性导致的竞争政策与其他经济政策之间的冲突，成为落实和强化竞争政策基础地位的必然选择。尽管我国已经建立了统筹协调机构和公平竞争审查等协调机制，但依然无法满足“强化竞争政策基础地位”的实践需求。竞争政策与其他经济政策的协调要立足于公平竞争审查、反垄断执法和反不正当竞争执法三大支柱，从树立科学理念、强化法制保障、重塑协调机构、完善公平竞争审查、健全央地和区域竞争政策协调及强化竞争执法等方面构建协调机制，不断强化竞争政策的基础地位。

关键词：竞争政策；竞争法；经济政策；协调机构；协调机制

9.论刑法条文中的“程序性要素”

作者：赵运锋（上海政法学院）

内容提要：理论上对刑法条文中的一些法定要素有不同认识，比如，侵占罪中“拒不退还的”、信用卡诈骗罪中“经发卡银行催收后仍不归还的”、拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不支付的”，等等，分别有构成要件、客观处罚条件与说明要素等观点。根据刑法规定和立法技术，将上述法定要素界定为“程序性要素”较为合理，可以对犯罪故意、主观超过要素及主观恶性等主观要素事实进行推定和说明，以有效降低诉讼程序上的证明难度。就前述法定要素而言，客观处罚条件论与构成要素论在理论上难以自圆其说，且不能合理诠释“程序性要素”的诉讼价值。从发生机制看，“程序性要素”主要从直接与间接两个维度上对主观要素事实进行证明。

关键词：程序性要素；构成要件；客观处罚条件；责任主义

10.过失领域被害人风险同意的刑法意义

作者：王焕婷（扬州大学法学院）

内容提要：理论和实务所处理的过失领域被害人风险同意，在事实层面涉及自我危害的参与和合意的他者危害的区分与否问题；在价值层面涉及被害人对风险的同意应否、能否阻却行为人不法；在规范层面，则主要涉及封锁同意他杀效力的做法能否适用于出现死亡结果的合意的他者危害之过失情形。整体来看，二元区分论不仅是对事实的尊重也是规范评价的需要，脱离共犯理论的行为支配可作为区分的标准。在法益主体自主决定权立场下，放弃法益或使其陷于风险，均是其自由的实现方式。之所以在自我危害的参与下行为人无不法，缘于其自始没有创设不被容许的风险；合意的他者危害中，行为人虽在一般意义上创设了法不容许的风险，但被害人自主决定利用行为人行为实现其自由，表明行为人并无侵害其对法益客体的支配权，并未破坏相互承认的法律关系，其行为的禁止性得以被重塑为容许性。仅当被害人行使自主决定存有瑕疵时，刑法的介入方具有必要性。

关键词：自我危害；他者危害；行为支配；自主决定权

11.论法谚的司法运用

作者：杨铜铜（华东政法大学政治学与公共管理学院）

内容提要：作为法律思想的凝结，法谚反映着法律的属性，界定着法律的范围，彰显着法律的价值，揭示着法律的本质，以及因具有引导法律解释、规范法律适用等功能，经常被司法实践所运用。法谚具有民间性与非规范性，准确地界定法谚的内涵与性质关乎法谚司法运用的前提。法谚的实质表征着民间社会对法律的一般认识，法谚具有非正式法源的性质，具有司法运用的形式与实质合理性。法官应审慎地确定法谚的运用条件，界分法谚运用场景，负有对法谚进行历史审查与语境审查的责任，以此避免法谚司法运用的不准确、意义错位等问题。借由思维引导型法谚拓展证立裁判依据的功能，以及强化体系化论证实现裁判理由的融贯能够提升法谚司法运用效果。法谚的司法运用效果不能局限于个案，在法秩序统一与实质正义的要求下，加强类案研究，超越个案自身的价值目标，通过法谚司法运用的辐射效应来引领司法裁判，是实现同案同判的法治精髓所在。

关键词：法谚；法理；法律渊源；裁判说理；司法运用

12.行政复议机关做被告的理论逻辑

作者：熊樟林（东南大学法学院）

内容提要：近期公布的《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》第10条颠覆了我国行政复议的传统观念，认为公民、法人或者其他组织对复议决定不服，不能起诉复议决定，只能起诉原行政行为。这意味着复议机关永远不可能成为被告。对此，理论界早已有过讨论，先后有“部分被告说”“全部被告说”和“全部非被告说”三种认识。立法上，“部分被告说”和“全部被告说”都已在新旧《行政诉讼法》中获得承认，《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》采用了“全部非被告说”。这一学说源自于比较法，是域外行政复议司法化的核心理念。在我国，它尽管有可能是正确的，但不一定是最合适的。当前，我国行政官僚文化并未得到根本改观，这一修法动作太大，成本太高，会伤及现行《行政诉讼法》已经取得的制度成果，同时也有可能会加剧行政复议的独立性之弊，损害人们对行政复议制度的信心。现阶段，仍应以“全部被告说”为基本立场，继续执行现行《行政诉讼法》确立的“双被告”制度。

关键词：行政复议；复议机关；行政诉讼被告；行政复议独立性

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