《比较法研究》2020年第3期要目

【论文】

1.公司组织意思表示之特殊构造

——不完全代表/代理与公司内部决议之外部效力

蒋大兴（1）

2.股权代持的权利架构

——股权归属与处分效力的追问

王毓莹（18）

3.论德国民法上的所有人占有人关系

——兼评我国《民法典》第459-461条之规定

席志国（35）

4.法益概念与刑事立法正当性检验

陈璇（51）

5.因果力比较在结果归责中的功能

蒋太珂（73）

6.论正犯标准的规范性重构

——从“实际作用”转向“规范能力”

秦雪娜（87）

7.风险治理现代化中的公民知情权保障

周佑勇；朱峥（101）

8.证券行政和解制度分析

席涛（112）

9.规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能

卢超（127）

10.行政处罚责任主义立场证立

熊樟林（142）

11.监察委员会职务犯罪调查的性质及其法治化

刘计划（160）

12.民事电子诉讼规则构建论

高翔（175）

【法政时评】

13.日本野生动物保护立法及启示

刘兰秋（189）

【论文】

1.公司组织意思表示之特殊构造

——不完全代表/代理与公司内部决议之外部效力

作者：蒋大兴（北京大学法学院）

内容提要：私法以自然人为原型构造了法律行为理论，进而对法律行为理论中的核心部分——意思表示——予以成文化，形成了民法中“法律行为－意思表示”之核心规范群。自然人意思表示规范构造中最大的问题是人类思维的“非可视性”，因此，如何发现自然人内心意思与表示行为之不一致就成为极困难的问题，全部私法中的“法律行为－意思表示”规范的重心均系围绕这一目标而展开——致力于类型化表示行为与内心意思不一致之情形，要么视为法律行为不成立，要么视为法律行为无效或可撤销。公司组织乃自然人与资本之结合团体，属法律上拟制之主体人格，其意思表示构造源于自然人又超越自然人。公司组织体的意思表示具有复数性/多元性、可视性、程序性及意思形成与意思表示分离性的特点。尤其是，公司组织的内心意思是表示出来的，本身是一种意思表示过程。因此，法人的意思表示是复杂的构成（内部意思表示＋外部意思表示），公司意思表示构造中存在两类法律行为：一类是公司内部意思形成之法律行为；另一类是公司意思外部表示之法律行为。长期以来，人们对公司意思表示构造中的上述两类行为，在法律效力上都是采取“划界处理”的，法律将公司组织内部意思形成——公司决议——的效力局限于公司内部，使其与公司意思表示——外部交易行为——的效力区分开来。此类观点忽略了特殊情形下公司决议之效力可能具有外部扩张性，此种外部扩张要么是通过法律规定进行，要么是通过合同约定进行。在合同约定之情形，公司内部股东会/董事会决议可能被理解为交易合同之生效条件抑或缔约时公司合意之构成部分，本来在公司内部生效的股东会/董事会决议，其效力均可因此扩张至合同相对人。由此，组织性代表/代理多为“不完全性代表/代理”。认可公司内部决议的外部效力，可能是尊重法律及合同的结果。因此，我们需进一步反思，对公司意思表示之“划界处理”的传统，是否在任何场景下都更有助于交易安全。

关键词：公司；内心意思；表示行为；决议；效力

2.股权代持的权利架构

——股权归属与处分效力的追问

作者：王毓莹（最高人民法院）

内容提要：股权代持中的股权归属与处分问题既涉及到合同法，也涉及到公司法；既涉及到名义股东与隐名股东之间的关系，亦涉及到隐名股东与其他股东、公司以及债权人之间的关系。股权代持的法律性质、股权归属和处分问题一直以来都是理论和实务上迫切需要解决却又悬而未决的问题。明确股权代持的法律性质与股权归属是理顺代持股权处分效力的必要前提。委托代理说能够妥当地解释股权代持法律关系。在委托代理说下，当且仅当其他股东对隐名股东之存在不知情且半数以上不同意隐名股东显名时，代持股权归属于名义股东，反之则归属于隐名股东。在明确代持股权归属后，可进一步明晰代持股权处分的效力，在无权处分的场合下，可以构成股权的善意取得；仅有善意交易相对人得强制执行代持股权。

关键词：股权代持；委托代理说；股权归属；股权处分

3.论德国民法上的所有人占有人关系

——兼评我国《民法典》第459-461条之规定

作者：席志国（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：《德国民法典》第987条以下用17个条文规定了一种极其特殊的法律关系：所有人占有人关系（Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses）。该法律关系是指在构成了第985条所规定的所有人得请求无权占有人返还标的物之要件时，所有人与占有人之间所发生的损害赔偿请求权、孳息及用益利益返还请求权以及占有人的费用偿还请求权所构成的附从性请求权（Nebenansprüche）关系。《德国民法典》的起草者构建该特殊法律关系的基本法思想是其一以贯之的“在保护权利人与交易安全之间进行最佳之平衡”。基于该法思想，所有人占有人关系原则上应当作为封闭性法律关系，排除与侵权行为请求权、不当得利请求权、无因管理请求权等其他请求权的竞合。然而，由于利益状态复杂，故学说又不得不发展出各种例外，从而形成相当复杂的法律关系。德国法上所有人占有人关系对于理解我国《民法典》第459、460、461条极具启发性，对于我国法上所有人占有人关系之构建颇具借鉴意义。

关键词：所有人；占有人；损害赔偿；孳息返还；费用偿还；

4.法益概念与刑事立法正当性检验

作者：陈璇（中国人民大学法学院）

内容提要：在整个刑事立法正当性检验机制中，法益概念仅涉及目的正当性，它是一个全体法秩序共有的概念。从1834年至二战结束前的法益概念，并不具有限制立法的功能。直至二战结束后，法益理论才找到了可能发展出立法批判力的实体根据，即宪法。法益论所奉行的专注保护对象的片面思维，决定了它对于划定刑事立法正当边界所能发挥的作用是极为有限的。由宪法高度开放和包容性所决定，我们难以在完全脱离刑罚手段视角的情况下，对抽象的刑法保护目的进行有效的限制。未来，刑事立法的正当性理论一方面应借助宪法教义学，从真实目的的识别和目的合宪性的检验两方面拓展和深化目的正当性的内容；另一方面应实现思维重心从保护对象正当性向保护手段之合比例性的转移。

关键词：法益；宪法；目的正当性；刑事立法；比例原则

5.因果力比较在结果归责中的功能

作者：蒋太珂（华东政法大学科学研究院）

内容提要：以行为主体对介入因素是否具有预见可能性为核心标准的归责方案，不能妥当地评价现实发生的因果流程，这是催生因果力比较标准的实践动因。预见可能性标准和因果力比较标准不是互斥关系。其中，前者发挥确定行为主体能够利用或者支配的因果流程的范围之功能，后者发挥确定行为主体应当预见到的因果流程的范围之功能。实行行为的危险对结果的因果力较大，意味着介入因素只是导致了因果流程的修正，并未使法益状态发生实质恶化。根据比较对象的不同，因果力的比较有不同的类型规则。通过因果力比较标准划定的因果关系范围，只是确定了归责评价的事实基础，而非归责评价的合理范围，其不能取代客观归责理论。

关键词：预见可能性；因果力比较；自我负责；因果流程修正；类型化

6.论正犯标准的规范性重构

——从“实际作用”转向“规范能力”

作者：秦雪娜（北京理工大学法学院）

内容提要：相较于直接进入量刑层面的单一制，区分制于定罪阶段先期实现了对参与行为的差异性规范评价，真正实现了对共同犯罪的精巧解释。然而，现有的正犯标准，无法彰显区分制的优势。正犯标准实质化的路径以“重要作用”、“犯罪事实支配”这类具有偶然性的事后作用为准据，非但无法识别参与行为的规范性差异，反而导致正犯类型和主犯概念不分、区分制与单一制趋同的被动局面。回归形式标准的解决路径，更是忽视了正犯类型的规范属性，实为理论的倒退。为真正彰显区分制的体系优势，应将正犯标准从行为后的“实际作用”，转向行为时的“规范实现能力”。这一指向构成要件的具体的行为能力，能够真正体现正犯区别于主犯的独立个性，而且是认定正犯的唯一的规范性标尺，其既不承认存在不同的正犯类型，亦不认同正犯的直接-间接模式。

关键词：单一制；区分制；正犯；共犯

7.风险治理现代化中的公民知情权保障

作者：周佑勇；朱峥（中共中央党校（国家行政学院）政治与法律教研部；东南大学法学院宪法学与行政法学院）

内容提要：面对现代风险社会，公民知情权保障已成为风险治理现代化的逻辑起点，迫切需要纳入法治化的轨道。在从秩序中心主义转向权利本位主义的风险治理现代化中，公民知情权作为一种新型的综合性权利，并非仅限于实现民主参与，亦日益凸显其特有的社会参与功能。然而，风险治理现代化中的公民知情权保障却面临着风险信息发布权限的高度集中性、前置程序的封闭性以及发布空间的单向性等法治困境。因此，必须构建完善公民知情权的法治保障机制，进一步健全类型区分的风险信息发布机制、判断机制与多元互动交流机制，并借助现代科技不断提升政府和社会公众的风险信息能力。此外，还应从根本上把知情权作为公民的一项基本权利写入宪法，加强其在根本法上的基础性的整体保障。

关键词：风险信息；治理现代化；公民知情权；法治保障

8.证券行政和解制度分析

作者：席涛（中国政法大学法与经济学研究院）

内容提要：证券行政和解的实质是行政相对人缴纳行政和解金，补偿投资者损失，以此替代行政处罚决定。证监会实施证券行政和解制度，是证券监管理念的转变与执法方式的创新。2015年证监会制定《行政和解试点实施办法》，试点证券行政和解，但2015年至2019年共实施2件行政和解案例，实践表明，严格的适用范围与适用条件限制或阻碍了证券行政和解制度的实施。我国2019年新《证券法》从法律上建立了行政和解的投资者保护制度。为实施新《证券法》的行政和解制度，坚持证券市场投资者保护的理念，证监会需要修改《行政和解试点实施办法》中相关适用范围与适用条件的规定，促进证券行政和解制度的执行与实施，并体现证券行政和解制度所应具有的及时性、低成本与高效率特征。

关键词：证券行政和解；适用条件；投资者保护；成本与收益

9.规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能

作者：卢超（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：2014年我国《行政诉讼法》修订后，行政规范性文件附带审查正式成为法定装置。通过对近年来我国相关司法判例的梳理与调研访谈，却不难发现，地方法院往往借助诸多隐形策略，来规避附带审查的司法适用。对于这些消极现象，除了“嵌入式法院”的传统解释之外，法院对规范性文件公开评价以及差异化判断所附带的制度风险，也是司法消极态度的重要缘由，除此之外，附带审查所设定的审查标准存在偏差，没有考虑到现代行政国家下法院的“机构能力”局限。但是，从积极角度来看，规范性文件附带审查装置也愈发显现出一定的枢纽功能，附带审查装置通过司法建议工具向各类有权处理机关传递合法性讯号，未来有望与其他审查机制相配合，以实现对行政规范性文件的立体化治理。

关键词：规范性文件附带审查；行政诉讼；嵌入式法院；审查标准；机构能力；行政自制

10.行政处罚责任主义立场证立

作者：熊樟林（东南大学法学院）

内容提要：责任主义作为尊重意志自由的民主立场，已经在我国侵权法和刑法中获致制度化。但其在行政法上却顺延行政两造而呈现出差异化文本，《行政处罚法》拒绝了有责性原则，奉行客观归责。这从根本上否定了行政处罚的民主取向，是历史上公平、公正价值让位行政效率的陈旧观念。实际上，违法并不能代替有责，责任主义具有独立的评价功能，行政相对人只有在主观上存有过错的情况下才能归责。这既是新近公法理论的一致主张，同时也是比较法上的常见规范。并且，以“经验法则”为中心的双元规范责任论，能够最大程度缓解行政机关证明有责性的技术压力。因此，应凭借此次《行政处罚法》修改契机，吸纳责任主义精神，丰富《行政处罚法》中的责任条款，建构主客观相统一的行政处罚归责体系。

关 键 词：应受行政处罚行为；有责性；主观过错；意志自由

11.监察委员会职务犯罪调查的性质及其法治化

作者：刘计划（中国人民大学法学院）

内容提要：推进国家监察体制改革组建监察委员会，延续了增设侦查机关进而不断缩小检察机关直接受理案件范围的改革趋势，实现了职务犯罪侦查机关的专门化，既有必要性，又有正当性。监察委员会依据《监察法》行使职务犯罪调查权，致调查程序不受《刑事诉讼法》规范。而《监察法》和《刑事诉讼法》区分职务犯罪调查与侦查的做法，也给“两法”衔接带来诸多法律冲突的现实风险。从刑事诉讼职权配置来说，职务犯罪调查即是侦查，故监察委员会行使职务犯罪调查权时，理应遵循相关法律关于侦查机关职权的规定。从人权保障的角度来说，职务犯罪监察调查程序中对被调查人权利保障的水平不应低于监察体制改革前的水平。我国未来应当不断推进职务犯罪调查程序的法治化，实现惩治职务犯罪与保障基本人权的有机统一。

关键词：监察体制改革；职务犯罪调查；侦查；留置；监察调查法治化

12.民事电子诉讼规则构建论

作者：高翔（西南政法大学人民法庭研究中心，重庆市高级人民法院）

内容提要：电子诉讼规则缺失是电子诉讼热背后的隐忧。电子诉讼的内在机理是互联网技术对诉讼活动各组成部分的重组。电子方式作为一种诉讼载体，对当事人、诉讼权利、诉讼程序、诉讼阶段等其他诉讼活动组成部分产生影响，应在影响力分析基础上构建电子诉讼适用的共性规则。由诉讼原则修正、诉讼规则构建、具有共性规律的程序机制所构成的规则体系，在电子诉讼适用中具有诉讼法哲学的方法论意义。在适用主体方面应区分普通用户与特定用户；在适用阶段方面应建立审前程序与庭审程序二元化规则；在适用位阶方面应建立全程与阶段电子化分类适用规则。通过建立电子诉讼失权、当事人程序异议、线上线下转换、电子庭审场所分类设置、破坏电子诉讼秩序惩戒等程序机制，保障电子诉讼顺利推进。

关键词：民事电子诉讼；诉讼原则；诉讼规则；程序机制

【法政时评】

13.日本野生动物保护立法及启示

作者：刘兰秋（首都医科大学医学人文学院）

内容提要：日本基于环境与生态保护、维护生物多样性、生物安全、生态平衡以及公共卫生等多元理念建立了健全的野生动物保护与管理法律体系，对野生鸟兽实施“全面保护”下的分类保护与管理制度，并在“有限利用”原则下对野生鸟兽利用进行全过程精细化严格规制。我国野生动物立法理念与制度设计均有失偏颇，《野生动物保护法》基于“资源保护与利用”理念对野生动物进行“有限保护”与“广泛利用”，对野生动物利用亦缺乏全链条的严格规制。我国宜适度借鉴日本经验，基于科学、多元的立法理念构建系统的野生动物保护法律体系，建立除鱼类之外的脊椎动物全面保护与有限利用制度，对野生动物利用进行全面、全程的精细化严格规制。

关键词：日本；野生动物；全面保护；有限利用

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