本刊特稿

习近平新时代中国特色社会主义法治思想的重大创新                 李雅云

观察与思考

徘徊于自治与管制之间：外国投资法草案述评                        李  宇

理论前沿

民法典分则编纂中的人格权立法争议问题   中国社会科学院民法典工作项目组

民商合一视角下的侵权责任法编商事立法研究               许中缘  黄娉慧

知识产权侵权损害赔偿计算方法的整体构建

——民法典编纂背景下的思考                                 余秀宝

指导案例67号裁判理由之检讨

——兼论指导案例裁判理由的基本要求                         薛  波

专题研究

法定犯时代背景下罪过形式的确定                                 陈洪兵

文本规范的解释到裁判规范的证成

——刑法方法论的一种觉醒                                   武良军

从盲目到评估：克服刑法规范科学性不足的另一种尝试               姚万勤

法治论坛

用人单位义务：责任范围与立法逻辑                               秦国荣

从历史性所有权争端解决制度看仲裁庭对中菲南海争端的管辖权       王军敏

《经济社会文化权利国际公约》的中文文本问题及其可能化解途径     黄金荣

论以市场方式完善环境污染纠纷多元化解决机制                     黄清华

 

 

习近平新时代中国特色社会主义法治思想的重大创新                               

李雅云

摘  要：本文重点阐述了习近平新时代中国特色社会主义法治思想的重大创新。文章认为这些创新的内容是自成体系的，是习近平法治思想最主要、最核心的内容。习近平新时代中国特色社会主义法治思想体系由六个部分组成：中国特色社会主义法治道路、中国特色社会主义法治理论、中国特色社会主义法治体系、中国特色社会主义法治文化、依宪治国与依宪执政、国家治理体系与治理能力。

关键词：习近平法治思想  重大创新  法治道路  法治理论  法治体系  法治文化

（作者简介：李雅云，中共中央党校政法教研部教授、博士生导师，法学博士。）

 

徘徊于自治与管制之间：外国投资法草案述评    

李  宇

摘  要：外国投资法草案既增进自治，又强化管制，存在结构性矛盾。国家管制应受实体标准与程序标准双重控制，草案的管制规定在诸多方面欠缺实体或程序正当性。其中深层次原因包括管制模式不妥当（延续旧有的主体管制模式）和法律定位不适宜（从私法本位转向公法本位却又背离公法原则）。实现统一内外资法律法规之目标，须坚持“平等进入、平等保护、平等管制”立场，草案关于外国投资定义、准入管理、国家安全审查、信息报告及相应法律责任的规定，值得通盘检讨。

关键词：私法自治  管制  外国投资法  外商投资企业

（作者简介：李宇，上海财经大学法学院讲师，法学博士。）

 

民法典分则编纂中的人格权立法争议问题  

中国社会科学院民法典工作项目组

摘  要：我国现行法确立了符合我国社会发展需求的独特的人格权保护模式，我国民法在人格权保护立法上并不存在需要改变既有立法模式的重大瑕疵，人格权立法事实上不应成为民法典分则编纂中的重要议题。党的十九大报告提出的“保护人身权、财产权、人格权”，主要是刑事、行政立法、司法及执法政策。从总则与分则之间体系关系及人格权的独特性看，《民法总则》第六章关于人格权的规定不应当作为人格权设立独立一编的依据。从法理念、法体系、法技术等三方面讲，人格权独立成编存在诸多难以克服的障碍。

关键词：民法典编纂  十九大报告  人格权  人格权立法  人格权商品化

（作者简介：中国社会科学院是民法典编纂的五家参与单位之一，民法典工作项目组由中国社会科学院副院长李培林研究员担任组长，中国社会科学院法学所所长陈甦研究员担任副组长，梁慧星、孙宪忠两位资深研究员担任首席专家，项目组成人员主要由中国社会科学院法学所从事民商法研究的人员和部分高等院校的民商法教授组成。）

 

民商合一视角下的侵权责任法编商事立法研究              

许中缘  黄娉慧

摘  要：现行《侵权责任法》立法视角和基本定位仍然停留在传统民法思维，定位为债法、自然人法以及请求权法，并无商事化立法思维。民商合一的立法体例要求民法典侵权责任法编应当定位为责任法、自然人团体二元法以及权利救济法，以契合商事化社会经济发展的责任机制。这就意味《侵权责任法》需要进行商事化的立法塑造，方能成为民商合一的民法典侵权责任编。基于此定位，侵权责任法编是《民法总则》的特别法，需要承接总则主体制度以及责任制度的一般性规则，也意味着侵权责任编是物权编、合同编、亲属编、继承编等权利法的保护法，还需要延展其他各分编权利的基本体系。

关键词：民商合一  侵权责任法  侵权责任法编  救济法

（作者简介：许中缘，中南大学法学院教授，博士生导师；黄娉慧，中南大学法学院研究生。）

 

 

知识产权侵权损害赔偿计算方法的整体构建

——民法典编纂背景下的思考                                 

余秀宝

摘  要：知识产权侵权损害赔偿计算方法规定于《著作权法》第49条、《商标法》第63条和《专利法》第65条之中。司法实践中，法定赔偿高适用率与侵权案件低判赔率构成我国知识产权侵权损害赔偿司法领域的基本特征。现行损害赔偿计算方法存在的主要问题包括：损害赔偿计算方法制度缺乏总括性的统一规定，实际损失和侵权获益不能同时适用有助长侵权之嫌，法定赔偿数额的范围限制缺乏科学合理的依据，法定赔偿制度适用泛化等。值此民法典编纂之际，将知识产权损害赔偿制度纳入民法典编纂工作中予以考量，借此完善损害赔偿计算方法，重构我国知识产权侵权损害赔偿法律制度，以提升我国知识产权保护的能力和水平。

关键词：知识产权  侵权损害赔偿  计算方法  民法典

（作者简介：余秀宝，浙江省岱山县人民法院法官。）

 

指导案例67号裁判理由之检讨

——兼论指导案例裁判理由的基本要求                         

薛  波

摘  要：指导案例67号意在确立分期付款股权转让合同不适用《合同法》第167条分期付款买卖合同解除权的裁判规则，但其裁判理由难谓圆通。第一，“分期付款买卖一般以生活消费为目的”在解释论上行不通，且与司法审判实践不符；第二，未能抓住分期付款买卖合同“先货后款”之本质；第三，混淆了《合同法》第94条和第167条的适用；第四，“维护交易安全”之价值判断过于武断。裁判理由的不规范和瑕疵会影响指导案例的公信力和权威性，造成指导案例参照适用的困境。指导案例的裁判理由应紧密围绕裁判要点和相关法条展开，沿袭和完善生效的裁判理由，紧扣请求权基础的构成要件，并且要与司法实践相契合。

关键词：指导案例67号  裁判理由  分期付款买卖  合同解除权

（作者简介：薛波，中南大学法学院讲师，法学博士。）

 

法定犯时代背景下罪过形式的确定                                

陈洪兵

摘  要：解决罪过形式争议，应立足于法定犯的时代背景。《刑法》第14条“明知自己的行为会发生危害社会的结果”旨在强调行为人必须认识到行为本身的社会危害性，即具有实质的故意。对于杀人、放火、强奸、盗窃等自然犯而言，唯有根据行为人对于“结果”所持的态度判断行为本身的社会危害性，而且故意与过失在伦理谴责上明显不同，致使在罪轻罪重甚至罪与非罪上存在显著差异。法定犯与此不同，只要行为人故意违反前置性规范就不难判断其行为本身的社会危害性，故对于丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪等法定犯而言，应直接根据违规行为本身确定罪过形式。如果对故意与过失违规行为均值得科处刑罚，而且故意与过失难以区分，应肯定罪过形式为包括故意与过失的模糊罪过，即至少是过失，例如污染环境罪、滥用职权罪、玩忽职守罪。

关键词：法定犯  罪过形式  模糊罪过  污染环境罪  渎职罪

（作者简介：陈洪兵，东南大学法学院教授，法学博士。）

 

文本规范的解释到裁判规范的证成

——刑法方法论的一种觉醒                                   

武良军

摘  要：在当前我国的刑法理论和刑事司法实务中，刑法解释的任意性难题和多义化难题已然越来越突出，这不仅严重影响了我国民众对刑事司法的信任，同时也制约了我国刑法学的进一步发展。导致目前刑法解释理论难以克服任意性与多义化难题的理论症结，一方面是因为它们未能准确区分法的“发现”与“证立”是两个不同的过程，另一方面则是由于它们都属于一种“独白式理解”。要想缓解或克服刑法解释的任意性与多义化难题，需要某种方法论上的觉醒，亦即实现从“发现”到“证立”的转换以及由“独白式理解”到“沟通式理解”的转变。法律论证理论无疑为这种刑法方法论的觉醒提供了一条可能的进路，这就要求将刑事司法裁决理论的重心，从传统对刑法文本规范的解释转移到对刑法裁判规范的理性证成上。

关键词：文本规范  裁判规范  刑法解释  法律论证

（作者简介：武良军，海南大学法学院讲师、硕士生导师，法学博士。）

 

从盲目到评估：克服刑法规范科学性不足的另一种尝试             

姚万勤