民法要扩张 刑法要谦抑

在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效解决纠纷，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而不一定都要动用刑罚，只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。从这个意义上说，民法要扩张，刑法要谦抑。

我在九届全国人大担任财经委员会委员的时候，时值《婚姻法》修改，当时争议最大的一个问题，就是是否应对“包二奶”行为追究刑事责任。在全国人大举行的联组讨论大会上，我曾经提出，不应该对“包二奶”行为追究刑事责任。理由在于，“包二奶”的行为与通奸、婚外情等行为的界限不清晰，一旦将该行为确定为犯罪行为，可能导致该罪名适用范围的不当扩大，甚至有可能对许多通奸、婚外情等行为课以刑罚，使得刑法的打击范围过于扩大。这其实对社会、家庭都会造成不利的后果，更为严重的是，其可能对个人的行为自由与基本的人身权利造成不正当的限制。对此种不道德的行为，完全可以通过追究当事人的民事责任等来实现对该行为的规制，而不必动用刑罚来予以制裁。

在十届全国人大期间，我在担任全国人大法律委员会委员时，多次涉及《刑法》的修改，我一直主张废除抽逃资本罪和虚假出资罪。理由是，虚假出资现象的出现很大程度上是《公司法》规定的不合理的法定资本制造成的，这就迫使一些投资者虚报注册资本，“打肿脸充胖子”，进行虚假出资。但并不是对所有的虚假出资与抽逃资本都应该予以刑事制裁，对抽逃资本的行为，要区分具体情形，分别认定其法律责任，其区分的关键是要看此种行为是否造成了债权人损失，危害了交易安全。如果投资者抽逃资本的行为并没有造成债权人的损失，而且及时将所抽逃的资本充实，没有给债权人造成损失，那么此类行为就不一定都构成犯罪。《公司法》强调资本维持，最终目的是要保护债权人利益，如果并未给公司债权人造成损害，更谈不上危害交易安全秩序，则没有必要按照犯罪予以处理。对此行为可以通过追究行为人民事责任的方式进行惩处，而不必要通过刑事制裁的办法。而如果将所有的抽逃资本和虚假出资都以刑法予以打击，不仅使刑法打击面过大，也妨碍了市场主体的经营自由。时至今天，当我们的《公司法》已经逐步废除最低出资限制时，抽逃资本罪和虚假出资罪更不具有存在的价值。在2014年全国人大常委会修改《刑法》时，该罪名已经被废除。

我举出这两个例子，其实都说明一个问题：在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效解决纠纷，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而不一定都要动用刑罚，只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。从这个意义上说，民法要扩张，刑法要谦抑。

（一）刑法要谦抑

如前所述，并不是所有的违法行为，都需要通过刑法来制裁。刑法应当是社会关系最后的防护网，只有在其他的法律无法调整相关的社会关系时，或者调整的效果欠佳时，才应当由刑法对其进行调整。为什么刑法要谦抑？

一是由于刑罚具有严厉性。刑法作为最严厉的法律制裁手段，其后果往往是直接剥夺行为人的自由甚至是生命，因此，刑罚的后果是极为严厉的。所以，只有在违法行为的危害性严重的情形之下才有必要适用刑罚。刑法只是调整具有社会危害性并依照刑法应受处罚的行为。如果适用其他的法律责任足以遏制相关的违法行为，保护受害人的合法权益时，就不应将该行为作为犯罪行为处理，而适用刑罚。反之，只有通过动用刑法才能够遏制的行为，才应当适用刑事责任。例如，关于故意挖断电缆的行为是否应当追究刑事责任，曾有争议，毫无疑问，挖断电缆可能造成财产损害，也可能追究行为人的侵权责任。但也可能构成犯罪，因为一方面，挖断电缆的行为可能造成大范围的断电，这可能直接危及公共安全和公共秩序；另一方面，大规模的停电损害，也不是民事责任所能够完全填补的，此时即有必要对此种行为课以刑事责任。

二是充分体现法律对人的关怀。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀。边沁说过，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性：政府的精神会在公民中间得到尊重。”刑法的处罚可能对个人的人身自由进行剥夺，甚至剥夺个人的生命。个人一旦锒铛入狱，如果其是商人，其所有经营活动可能陷于停滞，再好的公司，其经营都可能受到严重的影响。所以，刑事制裁一旦涉及面过宽，其对企业甚至经济发展的影响，都是重大的。即便对个人而言，一旦其人身自由被剥夺，对其家庭关系甚至家庭成员的生活等会产生重大影响，其一家人的正常生活将可能永远失去平静和安宁，子女的抚养、老人的赡养都可能因此受到重大影响。更何况，个人受到处罚，其将有可能失去继续工作的机会，职业生涯也将受到重大挫折，人生的发展可能因此而停滞。刑法应当谦抑，不仅仅是保护个人自由的需要，更是考虑到保护其家庭以及其他正常的社会交往关系，以充分体现法律对人的关怀。

三是尽量减少公权力对个人自由的侵害。一旦动用刑法，其实就意味着公权力将介入私人领域，而且此种介入的影响可能是不可逆的。比如，在前例中，“包二奶”的行为一旦入刑，则男女之间独处一旦被举报，涉嫌“包二奶”，公安机关就可能介入，这就会使得男女之间的正常交往受到妨碍。再如，许多企业都存在“打肿脸充胖子”、虚假出资的问题，尽管没有给社会造成什么损害，但一旦被发现，老板就会惹上大麻烦，有的高管人员被老板解雇后，就到公安机关举报老板有虚假出资问题，被举报者可能锒铛入狱，这显然是不合理的。现代法治的理念要求尽量限制公权力机关对私人领域的介入，从这一意义上讲，刑法应当谦抑。

四是减少国家资源的浪费。刑法涉及国家公权力的运用，一个犯罪的构成，从立案、侦查到审判以及执行，都会耗费国家巨大的人力、物力资源，因为在刑事案件中，案件的再审、申诉等，都会耗费大量的国家、社会资源。为了减少国家资源的过度浪费，使得国家对社会秩序的控制在有序、健康、稳定的情况下运行，刑法应当节约更多的资源，保持打击力度、广度、强度上的精确性，也就是说，该动刑的就动刑，不该动刑的就不要动。

应当看到，在立法层面，同西方国家相比，我国刑法已经将犯罪限定在较小的范围，这也体现了刑法谦抑性的要求。我国《治安管理处罚法》所规定的许多行为，在一些西方国家可能构成犯罪行为。例如，在美国的一些城市中，乘坐地铁逃票的行为都可能被作为犯罪行为处理，此种刑事责任未免过于严苛。由此可见，我国刑法在一定程度上也秉持了谦抑性。但仍有不少学者主张，当下应当“乱世用重典”，即应当不断扩大刑法的适用范围，从而有效维护社会秩序。我认为，这种说法是值得商榷的，其有违刑法保护个人基本权利的立法宗旨。虽然我国现在处于社会转型期，社会矛盾频发叠加，但社会治理仍然是有序的，在全面深化改革的时代背景下，应当注重激活市场主体的活力，促进经济发展，如果过多运用刑事手段调整社会生活，显然不利于保护民众的私人权益和行为自由。

当然，我们说刑法要谦抑，并不是说在所有领域都严格限制刑法的适用。只有在民法的方法无法很好地解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。例如，在食品安全领域，如果相关的食品安全问题可能直接危及公共安全，且社会危害后果较大，则有必要扩大刑事责任的适用范围。而且在追究行为人的刑事责任时，应当严格遵守罪刑法定原则。

（二）民法要扩张

中国存在几千年重刑轻民、以刑为本的传统，强调通过刑事手段调整社会生活，在封建社会时期可能存在一定的合理性，但由此也导致了我国长期缺乏私法文化。扩张民法的功能，在一定程度上也是培育私权文化、改变“重刑轻民”传统的重要途径。尤其应当看到，现代社会强调对人的关怀与保护，并以保障私权作为法治的核心，因而，应当不断扩张民法的适用范围，强化对民事权利的救济和保护。长期以来，相关立法并不重视运用民法调整方法。例如，在我国现行的243部法律中，除了纯粹的民事法律之外，其他法律在规定法律责任时，通常主要规定刑事责任与行政责任，而极少提到民事责任，这与我们长期不重视民法调整方法密切相关。正是因为在现实生活中，民法没有发挥其调整社会生活的应有作用，所以，有必要强调扩张民法的适用。

事实上，与刑事责任、行政责任相比，民法的私法自治、民事责任等方式，都具有其自身的独特性，在纠纷的解决方面，应当扩大适用民法的调整方法。在市场经济社会，民法应当成为调整社会生活、解决各类纠纷的主要手段。因为从调整范围来看，一方面，民法调整的是私人领域，强调个人的意思自治，注重保护私权。每个人都是自己利益的最佳判断者，法律应当尊重个人依法作出的选择，凡是法不禁止的，皆为个人的自由范围，这也符合市场经济的内在要求。另一方面，民法的扩张也是维护大众创业、万众创新，激发亿万群众创造活力的有效手段。以所有权制度为例，日本学者石田文次郎在论证所有权的社会意义时曾指出：“人类所造所有权，确可谓人类史上的伟大功业”，所有权的确认和保护，直接决定着市场经济的形成和发展，也有效地鼓励了人们投资创业、创造财富。民法的其他制度也发挥了类似的社会作用，这就是为什么要扩张民法适用范围的重要原因。如上文所提到的“抽逃注册资金”行为，一个公司的注册资本与其放在公司中闲置浪费，不能发挥其应有价值，不如将其投入经营中进行利用，这更有利于发挥其价值。如果没有破坏公共利益和社会秩序，不必都作为犯罪处理。民法体现了对个人个性的尊重，即尊重个人的行为自由、意思自由，这从根本上与法律的人文关怀精神是相符合的。还应当看到，民法调整方式体现了对人们私法自治的尊重，即尊重人们的自主决定，这也有利于纠纷的彻底解决。例如，对抽逃资金行为，确实损害了债权人利益时，债权人可以主张赔偿，我国《公司法》已经规定了“揭开公司面纱”制度，债权人可以直接追究股东的责任。再如，对“包二奶”行为，这构成了法定的离婚事由，无过错方可以多获得财产补偿，如果涉及相关的财产纠纷或者侵权损害，完全可以通过民事责任的方式解决，即便行为人真的构成“包二奶”，如果一旦让当事人锒铛入狱，这可能直接涉及其子女的抚养、老人的赡养问题等，一些新的问题也会随之产生，这显然不能达到很好的社会效果。

我们说，民法要扩张，刑法要谦抑，这主要是从立法论上而言的，是立法者在制订刑法时所应秉持这样的立法理念：刑罚的界限应该是内缩的，而不是外张的。但这并不是说，在执法过程中，司法者要畏手畏脚，不敢动用刑罚，只要是依据刑法规定构成犯罪的，都应当受到刑法的制裁，否则就可能构成渎职。所以，从法律适用层面来看，不应当坚持此种原则，司法者应当严格按照法律的规定裁判，而不应当以谦抑性为由，放弃对已经构成犯罪的行为人追究刑事责任。总之，在市场经济中，法律调整应当遵循“凯撒的归凯撒，国王的归国王”的原则，应当由民法进行调整的领域，就不应当盲目扩张刑法的适用。当然，民法和刑法在适用中也应当相互配合、相互衔接，从而充分发挥二者的协调作用。

总体上，当代各国法治的总体特点都是强调人权保障，强调法治的文明，在这样的背景下，一味地依赖甚至迷信重刑，可能会引起新的社会不公正，因为重刑不一定能够有效解决社会纠纷，而且也并不必然有利于维护社会秩序。