法律论证理论

 

 

作者：[德]乌尔弗里德·诺依曼（Ulfrid Neumann）

德国法兰克福大学法哲学与刑法学教授，IVR（世界法哲学与法社会学大会）主席

 

译者：赵静

德国法兰克福大学博士生

 

 

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法哲学与法律论证理论

 

 

作为一名法律人，其论证都不可避免地是在特定的法律概念之背景下进行的，换句话说，任何法律论证的开展都需立足于特定的法哲学立场。然而在典型情况下，此种实践性法律论证与法律的概念之间的关联是潜在的。因为绝大多数情况下法律论证所关涉的对象是具体的法律秩序及其规则——即探寻实定法是什么（quid sit iuris），而非（亦或非直接）探寻法律是什么（quid sit ius）。然而从逻辑层面上来讲，探寻法律的概念（Frage nach dem Begriff des Rechts, quid sit ius）是探寻任何一个法律秩序之内容（Frage nach dem Gehalt einer Rechtsordnung, quid sit iuris）的前置程序。因为假如不在法律规范与其它规范体系（比如道德，风俗，宗教）的规则之间划清界限，则无法识别一项法律秩序的规制内容。此原则同样适用于法典式法律体系，在这里法律要求自行确立其规制范围（通过立法行为）。然而，究竟法律是否能够无限制地提出此项要求亦或只能在特定的界限内提出、甚至可能根本无此权限，对此法律自身无法做出决定。故而单纯停留在法律创制（Rechtssetzung）层面上是无法给出这一问题的答案的，必须上升到法律的反思层面方可，意即进入法哲学的管辖领域之内。

当讨论到以下规范的效力问题时，法律论证与法律的概念之间这种关系是明显存在的，即：假如根据法律秩序自身的制度性标准（institutionelle Kriterien）应当将某些规范承认为具有约束性的法律规则，然而其规制内容却与基本的实质性法律原则（fundamentale materielle Rechtsprinzipien）不相一致。当面对这个问题时，我们法律人必须立足于实证法学的立场来展开法律论证，即承认那些极端不正义的法律之效力，所有法院的判决都应当以此为根据。与此相反，假如我们的立足点是法律与道德之间的关联性，则应当摒除那些严重违反正义理念的规则。众所周知，此问题在德国联邦法院的两大判决中扮演了重要的角色。第一次审判发生在德意志联邦共和国成立的第一年，主要为了清理纳粹时期的不法（Unrecht der NS-Zeit）；第二次是过了四十年也就是东西德统一之后所进行的刑事诉讼审判，尤其是针对射杀柏林墙翻越者的行为以及德意志民主共和国（DDR）的司法机关所做判决，并宣布其为违法行为。假如将这两场判决联系起来便可以清晰地看到，在法律的论证及裁判可能性与作为法律适用过程之基石的法律的概念之间存在着一种紧密的关联。

这种在历史中发生的例外性早已不再是冰山一角。法律论证对作为其基石的法律的概念的依赖性明显地传递了下来。一个判决究竟何以能够称为是特别的“法律性”判决？上述问题由法律论证理论在大量方面来决定。究竟是接受判决后果的考量，并将其作为法院判决以及法律论证的一个要素，还是将其归为“法政治性”论证（„rechtspolitische“ Argumentation）并与法官的“法律性”论证（„rechtliche“ Argumentation）区分开来，对这个问题采取何种立场对于判决证立（Entscheidungsbegründung）（在很多案件中表现为判决结果）来说意义重大。更进一步，如何理解法官受制定法约束这个问题将直接决定司法实践中的法律的论证及裁判可能性之结构。假如在一种主观性导向的语境中理解这种约束力——即只考虑立法者的意向特别是立法者曾经说过的话语，那么此时的论据/标准就是“立法者的意志”以及“法律的字面意思”。于是，上述两种证据便相对于其它论据取得了优先性。最后，在上级法院或者宪法法院审核下级法院的判决的过程中也会产生不同的论证与裁判的自由空间（Spielraum），这取决于究竟是采纳下述哪种观念：是只承认存在唯一正确的判决还是承认多个合理判决（vertretbare Entscheidung）可以同时并存。当然我们还可以举出更多法哲学与法律理论对法律论证产生影响的例子。简而言之，法律论证蕴涵着关于法律秩序与法律二者之结构的特定观念，反之亦然。在一定程度上，一种规范性的法律论证理论同时包含了一般法律理论的实质成分。然而另一方面由于其以法律性证立（rechtliche Begründungen）为导向的模式，于是打开了一条通往传统法哲学与法理学问题的特别通道。

 

 

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论据的概念

 

 

论据（Argument）理论是法律论证理论的核心概念之一，它表示了论证的最小单位。换句话说，大体上论证由多个相互关联的论据所组成；每个论据都像一个原子，需要跟其它的原子合起来才从而组成一个分子（论证）。然而这也只是在结构上表征了此概念，至于其具体内容学界仍然存在争议。

1、论据与动机

从消极意义上来讲，论据与动机（Motiv）这两个概念是无法取得一致的。必须清晰地区分行为的动机与为行为提供理由的证立。当关涉到处于法律论证理论核心区域的法官判决证立时，上述区分就表现为：决不能将承载着判决的论据理解为法官的判决动机。“动机”是心理学意义上的、而“论据”是科学理论意义上（wissenschaftstheoretisch）的范畴。这一区分与另外一个重要的区分相关联，即区分判决的生成（Herstellung）与判决的陈述（Darstellung），这种区分与自然科学领域内对 “发现的语境”（context of discovery）与“证成的语境”（context of justification）的区分是同一个意思。然而不能将这种从规范性的法官行为理论视角所阐发出来的对立性绝对化。与自然科学中的发现不同，法官的判决发现过程中所采取的动机并非一件无关紧要的事情。因为此时法官面对的是其制度性义务（institutionelle Verpflichtung）：法官须在判决发现的过程中以那些根据法律秩序的官方规则从而具有裁判相关性的（且同样具有“可论证性的”）的标准为导向。但这并不影响下述区分的必要性，即同样在法官的判决行为中，针对判决的生成与判决的陈述、“法律的发现”（Rechtsfindung）与“法律的证成”（Rechtfertigung）以及动机与论据进行范畴上的区分。

2、主观的与客观的论据概念

按照日常的语言习惯，论据是为证立而服务的。进行论证的一方希望通过其论据来达到使他人确信的效果。特别是断言、评价与行为是可证立的，甚至根据当下语境是需求证立的。究竟论证者所引用的某观念对于此时的证立行为是否确实合适，对此是可以质疑的。一个主观上认为应当服务于证立的确认（Feststellung）很可能会引发第三人的如下回应：“这根本就不是论据！” 面对此种质疑，论证者需澄清下述问题：判断某确认究竟能否成为待证立对象的论据，其标准取决于论证者的视角，还是第三者的“客观”视角？

对此问题的回答在法律论证理论的研究领域中可谓形形色色。假如将法律论证理论看做是分析性—描述性学科（analytisch-deduktive Disziplin），则它就必须立足于主观的论据概念。因为对判决理由的分析所涉及的是如何重构一个论证。此时起决定性作用的是，论证者究竟要达到某特定断言的何种证立功能。于是论据就成了由论证者作为论据所提出的来的任何一个断言。与此相对立的是从客观的论据概念出发来建构的一种规范性的法律论证理论（normative Theorie der juristischen Argumentation）。对于后者而言，起决定性作用的是判断哪些观念对于判决的证立是具有关联性的。只要批判所涉及的对象是具体的论证语境（或译作论证脉络，Argumentationszusammenhänge），则在分析过程中，应当以主观论据概念为基础；在评价过程中则应当以客观论据概念为基础。

3、法律证立中论据的识别

在具体的证立语境中，论证者应当严格区分究竟是在追问论据的概念还是在解决论据的识别问题。但其实对于客观的论据概念来说，对其中一个问题的回答是通过回答另外一个问题而得出的，也就是说：论据是适合于事实上证立待证立对象的任何一个确认。后面所叙述的这种情况是否确证，当然是存在争议的；然而识别某断言能否作为论据的这项任务可以由确认（此确认在客观上是为了给予待论证问题以论据）以及据此做出的规范性—评价性判断来完成。

相反，假如这项识别工作的立足点是主观的论据概念，那么在法律证立过程中对论据的识别便成了一项诠释学任务，此时解释者所面对的困难是：他们必须将自己设定为文本作者，从而区分此处的文本究竟是与论证相关联的还是纯粹的信息而已。举例来说，通过对亲兄弟姐妹之间乱伦行为（《德国刑法典》第173条第二款第二句）的犯罪构成要件的合宪性审查可以得出如下确认：禁止乱伦的这项禁令可以一直追溯到远古时代，现今我们可以在汉漠拉比法典中找到关于这一禁令以及其他类似禁令的明确规定，面对此项规定，我们既可以将其看做一种针对相关行为的普遍刑罚需求性的论据，但同时也可以将其看作是将该问题仅仅描述性地嵌入（Einbettung）到了世界历史的语境下。相应地，对这个到目前为止一直存续的司法判决的援引也包含了两项功能：要么是纯粹信息式的，要么是（较弱的）论证性的。至于此援引是关涉论据的，还是只关涉一种导向性信息，一般要在考量具体的语境下才能做出判断，甚至在某些案件中这一判断的做出还取决于是否存在某项决断论因素（dezisionistisches Moment）。

 

 

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证立、劝说、证明

 

1、论证的证立功效

据上文所述，证立的功能已经为法律论证（包括一般意义上的论证）所承认。在法律语境中，这项功能的核心点表现在法官对个案判决的证立需要回溯到一般性规则。证立这一概念蕴涵了必须通过理性的观点方可使他人确信。论证以理性观点为目的，而非情感效果。只有这样才能认可对法律性判决进行的证立同样拥有对此判决进行证成（Rechtfertigung）之功能。相应地，我们也期望通过论据能够达到下述效果，即它对于接收者来说产生的是一种“稳定性反射”（reflexionsstabil），而不是一种短暂的修辞性效果。简而言之，法律论证指涉的是确信，而非劝说。

2、确信与劝说（法律修辞学）

并非所有从事法律论证理论的学者都持同样的观点。部分学者将判决证立看作是一种修辞性文本，于是论证所要达成的第一要务便并非理性确信效果（rationale Überzeugungseffekte），而是劝说效果（Überredungseffekte）。确实，修辞性要素是一种言谈格式（Redefiguren），与论据不同，其对象并非听众的头脑，而是他们的心灵，而且这种观点在法学文本中也经常可以找到相关论述。此外，“法律修辞学”（Juristische Rhetorik）所取得的赞同还体现在它特别强调要反对下述观点：宣称法官判决建基于对当下法律情境的纯粹认知，判决只能通过逻辑演绎的方法从法典中得出。

然而法律修辞学相当于在倒洗澡水的同时将孩子也倒了出去，因为该派学者倾向于如下解释，即：从本质上来讲法律论证是修辞文本（在上文所表征的意思上）。这种在法律确信工作与纯粹的劝说式努力之间进行区别的可能性，不仅仅是每项法学活动（包括那些处于学术性法学领域之外的由法院来开展的活动）的可能性前提，也因此成为了一个理性的法律体系之“先验语用学”前提（„transzendentalpragmatische“ Bedingung）；而且这种可能性通过经验也是可证实的，即无论如何那些法学文本中表述的特定理由和其它理由之间的区分是可识别的：将前者统一作为理性论据，后者则统一作为修辞格。甚至人们可以提出疑问：难道在法律证立语境自身中识别出修辞格的可能性不是以非修辞性（理性）法律论证的可能性作为前提吗？然而不管怎样下述命题的说服力是较弱的，即（在上文所表征的意思上）断言在法律证成过程中任何因素都具有修辞性特点。颇具启发性的一点是，那些杰出的“法律修辞学”代表已经发展出来了区分标准，我们应当借助这个标准在使对方产生确信的言语和那些单纯希望达到一种劝说效果的言语之间作出区分。

3、证立与证明

另外一个极为相似的误解是将法官的判决发现过程解释为一种从法典出发的逻辑演绎过程。此观念将法官的判决过程限制在一种“法律三段论”（Juristisches Syllogismus）上，此时相关法律规范发挥着大前提的功能。无论如何，当我们在表述这一确认时，必须考虑到当今德语法理学界的讨论状况；因为“法律三段论”模式早已不再是当代法律解释学的代表性观点。截至目前仍为多个学者所捍卫的法律判决证立中所运用的逻辑—演绎性模式也已经不再要求去反映（widerspiegeln）判决发现的过程。如此说来，针对上述模式流行的反对观点——即认为司法裁判的发现不完全是逻辑推理的过程——从一开始便未能触及该模式的本质，然而还存留一个问题，即将法律论证的结构理解为一种演绎逻辑推导，并进而将其重构为一种法律三段论的现代化形式，是否合适。由于逻辑推导具有证明（Beweis）的结构：它仅仅包含前提的转化，而不允许任何实质过渡，于是也就无法得出尚未包含在前提中的推论。通过上述问题引向了这个普遍性问题：一般逻辑模式是否能够以及在多大程度上能够相应描摹法律论证的结构。

 

 

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结构

 

 

1、结构模式的相对性

在阐释不同的法律论证的结构模式时应当首先坚信，那个正确的法律论证模式是不存在的。此问题并非单单与法律论证能够嵌入千差万别的语境中有关系。而且，即使人们将自己限制在坚持法官的判决证立才是法律论证的典范情形，也同样可能引向不同模式的重构。再次强调：此时起决定作用的并非法院判决在事实意义上的差异——即该判决究竟是基于制度性理由（审理事实的法院或者上诉法院，常设法院管辖权或者宪法法院管辖权），还是鉴于个案的论证行为做出的。而是在于法律论证作为一个复杂的分析客体，故对其可借助不同的模式进行重构。法律论证的结构模式无法给出一个能看出法律论证之骨骼结构的X光相片，它更多地是一种重构性尝试，在最佳情况下包含了某种特定结构，却又不可避免地会忽视其它结构。此时便不再是如何在“正确”与“错误”模式之间做出抉择，而是需要回答：应当强调哪个结构要素作为法律论证的“本质性”要素？

2、逻辑—演绎性模式

在这种观念的视野中，它需要证明只有上述逻辑—演绎性模式才把法律论证的核心视角置于了首位。假如将法律论证重构为从一个普遍性前提（以及对生活事实的确认）中推导出来的具体判决，那么对于法律判决（rechtliches Entscheiden）来说，此时强调的便是个案裁判受规则约束（Regelbindung）这一构成性观点。法官须借助一个普遍性规则来证成自己的判决，此规则在法典法系中通常表现为某制定法规范或者由制定法规范所推导出来的其它规范。另外这一逻辑—演绎性模式在它通常意义上的谓词—逻辑描述（prädikaten-logische Darstellung）中，也进一步阐明了一个必要的中间步骤，进而使得具体的判决回溯到普遍性规范中进行论证成为可能。举一个简单的例子：被告人安东（a）作为谋杀者（M）应当被判处无期徒刑，根据逻辑——演绎式的判决证成模式，这一判决证立需遵循下述结构：

     读作：

对于所有的x都适用：如果x是一个谋杀者，那么x应当被判处无期徒刑；