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《中国法学》2018年第2期

日期:2018-12-14 来源: 作者:admin

[特稿]

坚持依规治党

宋功德:中央办公厅法规局副局长、法学教授

内容提要 坚持依规治党,事关党长期执政和国家长治久安。在新时代中国特色社会主义战略布局中,依规治党是党的领导与党的建设、管党治党与制度建设、治理与法治、党内法规与国家法律等若干重大主题的交汇点,一通百顺、一堵百塞。坚持依规治党,要学习贯彻习近平依规治党思想,治党必依党规、党规必成体系、立规必重质量、执规必动真格,全方位推进党内法规制度建设。

关键词 习近平依规治党思想 依法执政 党内法规 从严治党

 

□[本期聚焦:新时代司法改革相关问题研究]

 

审判委员会制度改革路径实证研究

徐向华课题组:徐向华,上海交通大学特聘教授;石俏伟,上海市第二中级人民法院法官助理;张宇,上海市杨浦区人民法院工作人员;林彦,上海交通大学凯原法学院教授;卢飏,贵州省高级人民法院研究室主任、审委会委员

内容提要 审委会“讨论案件并决议”的类审判职能因其非亲历性和不可追责性等缺陷而饱受争议并成为历次司法改革的重点攻坚对象。规范分析表明,由于法律设计和司法解释未能一以贯之,该项职能在实践中渐趋泛化和错位。实证研究显示,人员组成的高行政性与讨论议题的重影响性,使得审委会更倾向于保障政治安全和社会稳定;而大量讨论个案,不仅影响其宏观职能的发挥,易成为司法责任的黑洞,而且把控案件质量的实际作用并非如愿。长远看,改革路径在于还权赋能,通过逐步取消审判职权,全面强化指导功能,实现审判权完整回归合议庭和独任庭,重塑审委会作为审判中的咨询者和规则制定中的决策者两大角色。这一变革应在法制框架下分“三步走”平稳实现,再通过修法予以固化并推广。

关键词 审判委员会 司法体制改革 审判权

 

论司法责任制综合配套改革

张智辉 :湖南大学教授,博士生导师

内容提要 司法责任制既是上一轮司法改革的重要内容,也是新一轮司法改革需要进一步完善的重点。本文分析了从错案责任追究到司法责任制近20年改革的实践,强调司法责任制改革只有综合配套地推进才会具有生命力;运用马克思主义基本原理论证了司法改革必须综合配套的理论根据,并就综合配套改革理论的具体内涵进行了分析;对新一轮司法改革中全面落实司法责任制应当重点解决的问题,提出了建设性意见。

关键词 司法改革 司法责任制 综合配套

 

检察指导案例效力研究

万 春 :最高人民检察院检察委员会委员,法律政策研究室主任

内容提要 检察指导案例不同于法律和司法解释,检察指导案例效力应定位于“原则上应当参照”,并具有事实上的约束力。当前制约检察指导案例效力实现的因素在于对检察指导案例效力认识存在偏差,对检察指导案例效力实现途径把握不够深刻,检察指导案例数量、质量、体系化亟待加强,等等。强化检察指导案例效力实现,需要根据检察指导案例类型不同,寻找契合检察职能特点的适用路径,并以提升检察指导案例质量为突破,强化内生动力,加强对检察指导案例的立法体认和配套制度建设,从外在方面促进检察指导案例效力发挥。

关键词 检察指导案例 参照适用 制约因素 效力发挥  

 

□[学术专论

 

论中国古代的德法共治

张晋藩 :中国政法大学终身教授,博士生导师

内容提要 习近平同志在十九大报告中再次提出“坚持以德治国和依法治国相结合”的论断,本文从中国法制历史的实际出发,结合儒、法两家关于德治与法治的学说,介绍了以德化民的历史功用;同时,阐述了管仲“以法治国”的提出和法家法治学说的发展历程,指出法治工具论的价值取向及其局限性。本文还着重介绍德法互补、共治的发展进程,以周初“明德慎罚”为德法共治的发端,以两汉“德主刑辅”为德法共治的发展阶段,以唐代“德礼为政教之本、刑罚为政教之用”为德法共治的定型阶段,借以说明德法共治的阶段性和一贯性,进而论证德法互补、共治是历史发展必然性的规律,从而为建设社会主义的法治强国提供借鉴。

关键词 德治 法治 以德化民 以法治国 德法共治

 

网络社会法律治理与技术治理的二元共治

郑智航 :山东大学法学院教授,博士生导师

内容提要 互联网通过虚拟技术使人们实现了一种独特的在线生存的基本样态。它扩大了人们的社会互动范围,改变了人们的交往形式,形成了网络社会独特的时空观、权力观和人际观。中国当下坚持的集权主义、行为主义和国家主权的网络治理逻辑,正在受到技术的严峻挑战。网络技术逐步生成了一种网络自主空间,并形成了一套以技术编码和自治伦理为主的技术治理方式。技术治理方式区别于以国家为核心的法律治理方式,甚至在某些场合对法律治理方式产生制约。人们需要运用法律蕴含的价值和法律治理的有关手段,对技术治理进行有效归化。技术治理水平的提升,又为法律治理手段、边界和治理结构的调整提供动力和可持续的约束力。正确处理法律治理与技术治理之间的关系,形成二元共治结构,是提升中国网络治理水平和能力的前提。

关键词 网络社会 法律治理 代码规制 技术归化

 

司法审查图景中行政协议主体的适格

陈无风:浙江财经大学副教授,法学博士 

内容提要 审查行政协议行政机关方的权利能力和行为能力主要视其是否有相应的订约权。对订约权的判断分两个层次进行:有无对订约权的直接规定;是否有协议事项上的行政管理职权,容许性如何。实务中对行政协议适格主体的判断因立法不一等原因存有争议,须注意不能因行政主管部门的主管权而否认一级政府的订约权。行政协议诉讼中依传统的被告确定规则,往往出现被告与协议签约方分离,与合同相对性原理不符,并有以被告转换技术消解协议行为主体资格缺陷问题,宜引入民法上事后追认等观念作为缓解理论与实务紧张关系的解释进路。

关键词 行政协议 主体资格 诉讼主体 法律效力

 

刑法中行为论的新展开

李世阳 :浙江大学光华法学院讲师,法学博士 

内容提要 行为论的演进历史就是犯罪论的发展历史,然而,过分注重行为论对于犯罪论的演绎作用并赋予行为论过多的功能,反而使行为论本身走向萎缩与崩溃。行为论中应当完成的主要任务是将值得纳入刑法评价范围的行为从案件事实中选取出来,以作为犯罪论的判断对象,即发挥作为界限要素的功能。当被选取的行为数量为复数时,还必须进而考察应当将其作分断处理还是统合处理。据此,行为论就可以通过行为特定论以及一体的行为论被重新激活。行为的特定论承担着发挥行为作为界限要素的功能;一体的行为论承担着在体系性思考与问题性思考之间切换的功能。本文尝试以规范的社会行为论选定刑法中的行为,以实现行为的特定化,进而探讨一体的行为论对于构成要件该当性、违法性、有责性、罪数论的辐射意义。

关键词 规范的社会行为论 行为的特定论 一体的行为论 犯罪论 罪数论

 

论民事诉讼文书样式实例评注研究的引领功用

杨 凯 :华中师范大学法学院教授

内容提要 结合当前民事裁判文书说理不充分的现实困境,以法律评注研究在中国民事司法实践中的应用为研究对象,通过分析民事诉讼裁判文书说理不充分的深层次原因,将司法案例研究和法律评注研究方法与强化民事裁判文书说理改革相结合,倡导司法案例研究和法律评注研究相结合的民事诉讼文书样式实例评注研究方法。提出通过民事诉讼文书样式实例评注研究范式的本土化路径与方法研究,探寻文书样式和裁判要旨对民事诉讼案件审判中的诉讼行为、诉讼程序、案件管理、法律解释、法律适用等的规范性指引作用,进一步拓宽强化民事裁判文书说理的文书制作、写作与创作思路,寻求提升民事裁判文书判决充分说理的司法职业技能培育方法。进而论证推行法官员额制改革、司法责任制改革和审判权力运行制度改革后,司法综合配套改革应当如何引领民事诉讼裁判文书说理机制改革的发展方向。

关键词 文书样式 法律评注 裁判要旨 规则指引

 

[立法与司法研究]

 

死刑适用的规范论标准

冯 军 :中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

内容提要 刑事法官只有掌握并且运用规范论的立场来适用死刑,才能消弭我国目前在死刑适用上遇到的困境和产生的乱象。“罪行极其严重”是指行为人的犯罪行为及其造成的危害后果在违法性和有责性上都极其严重,要根据刑法分则中配置死刑的条文所描