国家所有权遁入私法:路径与实质

Flight of State Ownership into the Private Law: Its Approach and Subsance

关键词 公共财产  全民所有  国家所有权  遁入私法

作者 张力     

单位 西南政法大学民商法学院

摘要

      在公共财产法律关系被主要纳入民法调整范围，国家所有权参照私人所有权制度模式创立的条件下，私法技术对公共财产利用法律保障机制中必要公法规制部分的越位与挤占，便利了国家所有权行使过程中部分主体利用物权制度形式，掩盖其逃避宪法实施义务的行为。在社会主义初级阶段长期实施的经济赶超发展模式，对公共财产法的民法调整模式和国家所有权制度的过度依赖，以及对“全民所有”这一宪法规范要求的价值扭曲与效力消解，阻塞了“公有制-全民所有-国家所有权”的宪法实施路径。

 

 

 

积极刑法立法观在中国的确立

Establishment of the Positive Outlook on Criminal Legislation in China

关键词 刑法修正  古典刑法思想  谦抑性  积极刑法立法观

基金项目 本文系国家社科基金重点项目“加快推进反腐败国家立法研究”(14ADZ139)的阶段性成果

作者 周光权         

单位 清华大学法学院

摘要

      晚近两个刑法修正案显示出刑法规制社会生活的范围拓展、力度增强，学界对此几乎一边倒地予以批判。这些批判基本从消极刑法立法观出发，其论证以古典理念型刑法思想为支撑，未能有效回应中国当下的社会情势。在刑法观念逐步转向功能主义、刑法与政策考虑紧密关联的今天，刑法的谦抑性并不反对及时增设一定数量的新罪；刑罚早期化与转型中国社会的发展存在内在联系；意欲建设法治国家，就必须将限制、剥夺公民人身权利的处罚事项纳入刑事司法的审查范围。积极刑法立法观的确立有其社会基础，也更符合时代精神。与之相匹配，未来中国的刑法立法从技术层面需要考虑进行相当规模的犯罪化，但处罚不能轻易由轻改重；增强立法的问题意识、难题意识和实证支撑，提升不法的直观性、可感性；对公众的情绪化呼吁保持足够的理性与警惕；建立与新设大量轻罪相契合的刑事程序；尽可能降低犯罪的附随负面效应，使罪犯能够顺利回归社会。

 

 

 

刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角

Regulating the Constitutionality of Criminal Legal System

关键词  罪刑法定  刑事政策  法益的宪法关联性  合宪性解释  比例原则

基金项目 本文写作受到国家万人计划青年拔尖人才项目的支持

作者 张翔    

单位 中国人民大学法学院

摘要

      国家刑罚权的控制也是宪法学课题，有必要将刑法学理置于宪法教义学的观察之下。刑事政策与刑法体系的区隔(“李斯特鸿沟”)具有宪法意义。刑事政策并非外在于实证法，其应该以宪法为实质来源。刑事政策的宪法化有助于消除刑事政策的模糊性，缓和其对实证法体系的冲击，补强其批判立法的功能。应该构建具有宪法关联性、以基本权利为核心的法益概念，使其兼具解释和批判立法的功能。刑罚制度的政策性调整应当接受比例原则的审查。基于此，有关刑法修正案(九)中扰乱国家机关工作秩序罪的设立、严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁等争议问题的刑法学分析，可以得到宪法教义学的补强与回应。可以说，两个学科共同承担着对刑法体系的合宪性调控任务。

 

 

 

善终、凶死与杀人偿命善终——中国人死刑观念的文化阐释

Good Death, Violent Death and a Life for a Life

关键词  善终  凶死  杀人偿命  死刑观念  文化阐释

基金项目 本文系国家社科基金重大项目“全面推进依法治国与全面深化改革关系研究”(14ZDC003)的成果

作者 尚海明

单位  西南政法大学人权研究院

摘要

      一个民族的死刑观念与其文化对生死的定义密切相关，中国人的杀人偿命观念建立在中国文化对生命的独特理解之上。受祖先崇拜的影响，生活于祖荫之下的传统中国人追求善终，认为遭遇凶死之人将因无法善终而成为冤死之鬼作祟人间，由此，冤魂难眠意识成为中国民众追求杀人偿命的重要动因。在现代中国，善终与凶死观念的弱化让中国人的杀人偿命观念呈现出松弛的趋势，但冤魂难眠意识仍激励着部分被害人亲属在命案中寻求以命抵命。同时，即便在死刑和解中，杀人偿命作为一种基本准则，也仍然是支配性的公正标准。在大多数民众仍认可杀人偿命的情况下，将死刑废除或者命案中死刑立即执行判决数量逐年减少作为死刑改革的目标，极有可能因悖离民众的价值认同而导致法律与社会的断裂。

 

 

 

完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开

Improving the System of Leniency on Admission of Guilty or Acceptance of Punishment

关键词 认罪认罚从宽  简易程序  速裁程序  审前分流

基金项目 本文为国家“2011计划”司法文明协同创新中心的研究成果

作者  魏晓娜        

单位  中国人民大学刑事法律科学研究中心

摘要

      随着刑法立法观日益转向积极，刑法修正案不断增加罪名、降低入刑门槛，刑事案件数量持续增长，案多人少矛盾日益突出。速裁程序试点和认罪认罚从宽制度的完善，均以解决上述问题为出发点。从内在逻辑看，对认罪认罚的行为人从宽处理，具有客观和主观两个方面的依据。从外在价值上说，简易程序和速裁程序的适用，均需要被告人认罪认罚作为正当化机制，而被告人认罪认罚反过来需要以从宽处理作为动力机制。随着速裁程序的试点，我国刑事审判已形成“普通程序-简易程序-速裁程序”的三级“递简”格局。但这一格局存在以下问题：着眼于简化审判程序的改革无法有效控制进入审判程序的案件总量；三种程序之间的繁简分化程度不足；简易程序和速裁程序适用率偏低。完善认罪认罚从宽制度，应从以下三个方面着手：构建有效的审前分流机制，实现对审判案件总量的控制；进一步分化审判程序，引入协商程序，改进速裁程序；引入程序激励机制。

 

 

 

民法典编纂的宪法学透析

An Analysis of the Codification of Civil Law from the Perspective of Constitutional Jurisprudence

关键词 民法典编纂  民法的宪法化  合宪性解释

基金项目

作者  林来梵     

单位  清华大学法学院

摘要

      构想中的民法典具有一定的政治性，其有关“根据宪法……，制定本法”的立法依据条款即隐含了一种“政治教义宪法学”式的幽思，并由于中国迄今未能对于宪法和民法的基础性价值原理究竟应当为何作出深入讨论和根本决定，其存在徒具象征意义，更优的替代性或补强性方案是设立合宪性解释基准条款。民法典也被寄寓了发挥宪法性功能的雄心，但该功能只具有限定性的内容，可理解为一种“准宪法性”的社会建构功能，尽管其不应被刻意夸大，但毕竟有助于宪法国家统合功能的实现，并可奠立宪法秩序的基础。在民法典中写入公法性条款可理解为“民法的宪法化”，后者从比较法的角度来看，实际上是宪法与民法之间在规范上对向互化、彼此交融的一种规范现象。

 

 

 

我国民法典法人基本类型模式选择

Selection of the Basic Mode of Categorization of Legal Persons in Chinese Civil Code

关键词  法人  营利法人  企业法人  社团法人  财团法人

基金项目 本文系国家社科基金项目“企业基金会法律问题研究”(14BFX169)的阶段性成果

作者  罗昆       

单位  武汉大学法学院

摘要

      法人基本类型模式迄今仍属于制定民法典的重大争议问题之一。欲解决此等争议，须先就民法典法人类型化的方法及其意义、法人基本类型模式选择的标准等基础性理论形成清晰认识。为了充分实现民法典法人制度的价值承载和制度表达功能，民法典法人制度应采“解析性类型化”方法而非“叙述性类型化”方法，并以逻辑周延性、确定性和实质性区别作为民法典法人基本类型模式选择的三项标准。营利法人与非营利法人基本类型模式因无法满足任何一项标准、企业法人与非企业法人基本类型模式因无法满足确定性和实质性区别标准，均不足采用。经由重新认识的社团法人与财团法人基本类型模式可以满足全部三项类型选择标准，但此种类型模式还需以公法人制度、开放性的财团法人制度为支撑方得合理可行。我国民法典法人基本类型模式选择应舍弃“捐助法人”概念，采用社团法人与财团法人基本类型模式。

 

 

 

再现型摄影作品之著作权认定

Determination of the Copyright of Reproduced Photographic Works

关键词: 再现型摄影作品  独创性  异体复制  时事新闻

基金项目 本文是国家社科基金重大项目“创新驱动发展战略实施保障机制研究”(15ZDB52)的研究成果

作者  马一德 

单位  中南财经政法大学知识产权研究中心

 

摘要

      再现型摄影作品是指以精确再现拍摄对象为目的的摄影作品，其独创性体现为拍摄角度、光线和阴影、曝光、滤镜使用方式等技术所实现的效果。司法实务所采的以拍摄技术选择认定再现型摄影作品独创性的做法应被矫正，而以再现照片本身较再现对象是否表达出更多的信息量为独创性与否之标准。复制因素对再现型摄影作品的独创性判定影响较大。对以立体艺术作品为再现对象的照片，在考虑其是否体现了不同于原作的独创性的同时，需结合复制的竞争性特征考虑是否可赋予其著作权。对于难以体现拍摄者的智力创造的机器自动拍摄的照片应坚持非具独创性认定，但对能够体现拍摄者的创造性表达的仍可赋予其可著作权性。当拍摄者对某一时事场景予以再现时，由单纯事实信息构成要素的部分或全部简单排列组合而成的表达形式应包括照片报道在内。通过合并原则的适用以及调高对再现时事类照片独创性的要求，可以合理界定摄影作品与时事新闻之间的界限。

 

 

 

雾霾应急的中国实践与环境法理

The Chinese Practice and Environmental Law Jurisprudence of Haze Emergency Response

关键词 雾霾应急  行政紧急权力  国家环境保护义务

基金项目 本文是国家社科基金青年项目“环境质量改善的国家义务及其法律制度体系研究”(16CFX052)的阶段性成果

作者  陈海嵩    

单位  中南大学法学院

摘要

      我国已经基本形成雾霾应急的规范体系与制度体系，但实践中仍然存在对健康权保护不足和对财产权、自由权侵害过度的问题。由于雾霾形成机理与传统权利侵害在结构上存在差异，基于传统公法学体系的行政紧急权力理论无法对政府重污染天气应急行为进行有效监督和制约。以国家环保义务理论为基础，可以从效果裁量的两个方面入手，对雾霾应急进行更具针对性的分析。针对目前部分城市的空气重污染应急预案不符合国家环保义务的内在要求的情况，可以根据2014年修订的行政诉讼法，对应急预案中的应急响应条件和应急响应措施进行不同程度的司法审查，通过司法途径监督、纠正当前各地重污染天气应急预案中的不当规定。

 

 

 

诉讼标的理论的新范式——“相对化”与我国民事审判实务

A New Paradigm of the Theory of the Subject Matter of Claims

关键词  诉讼标的  诉讼系属  重复起诉  一事不再理

基金项目 感谢卢佩、雷彤在德文和日文资料的收集、翻译方面提供的帮助

作者  陈杭平     

单位  清华大学法学院

摘要

      民诉法学界一直尝试从大陆法系关于诉讼标的的不同学说中择取其一作为基准，统一且固定不变地适用于诉讼程序各领域，并用以解决诉讼法学上的诸多重大问题。但这种“一体化”或“体系性”研究范式不仅未达到学理上的预设目标，更难以回应实务上多义甚至“无序”的概念使用。受域外理论发展、民诉法规范修改及裁判文书网上公开等因素的促动，有必要向“相对化”或“指示性”的新研究范式转换。在此前提下，应当对实务上诉讼标的的使用方法及其在具体程序场景中的含义进行整理与辨析，并围绕相关民诉法规范条文展开解释论作业，建构一种可为理论界与实务界所用的、用以限制裁量权滥用的“相对的诉讼标的”理论框架。

 

 

 

“祖制”的法律解读

Legal Interpretation of “Zu-Zhi”

关键词 祖制  祖制-律令体系  祖制驳议

基金项目 本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“公正和谐：中国传统社会多元纠纷解决机制”的研究成果

作者  朱勇       

单位  中国政法大学法律史学研究院

摘要

      中国古代在国家治理与社会控制方面，以先皇祖训为内容的“祖制”发挥着重要作用。祖制作为有约束力的行为规范，其调整范围涉及国家权力的分配与制衡、朝廷运行机制、重大事件决策、重要职官任免、朝贡外交等。祖制主要通过由皇帝主持的“祖制驳议”机制来实施。在规范形式上，祖制多以诏令、上谕等先例、惯例的方式存在，较多保留春秋以前非法典化、非公开化的法律神秘主义特征。祖制初步具备国家根本法的性质，其与普通律令既有分工，又有衔接，共同构成中国古代完整的法律体系：“祖制-律令”体系。祖制的存在，适应中国古代尊祖孝亲的宗法传统，弥补了因皇位世袭导致国家治理制度的重大不足，同时，也对律令体系的完善产生消极影响。