《法学研究》2016年第3期

日期:2016-07-15 来源: 作者:admin

1.农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴

高飞（广东外语外贸大学土地法制研究院、法学院教授）

内容提要：我国在1978年后逐步确立了“两权分离”的农村土地权利结构，为农村经济的发展作出了巨大贡献。但是，“两权分离”制度自始就存在制度理念重效率而轻公平、制度体系重利用而轻所有、权利设计重土地承包经营权而轻其他农地使用权的制度缺陷，致使现行农村土地法律制度的发展障碍重重。党的十八届三中全会为克服“两权分离”制度的弊端，提出了“三权分置”的农村土地权利结构。但该政策被形式化地理解为所有权、承包权、经营权叠加并立的土地权利结构，给农地制度的构建与完善带来了挑战。“三权分置”的农村土地权利结构实为集体土地所有权、成员权、农地使用权三权并立，此是保障农村集体经济和农村集体经济组织成员权利之有效实现的重大政策举措，也是力促统分结合的双层经营体制落到实处的有力工具。

关键词：两权分离三权分置集体土地所有权成员权农地使用权

2.法治如何定量——我国法治评估量化方法评析

周祖成、杨惠琪（西南政法大学行政法学院教授、西南政法大学行政法学院博士研究生）

内容提要：对法治状态的定量评价，可以为法治建设提供方向和技术指引。法治评估中所运用的量化方法科学与否，将直接影响评估结果的合理性、执行力及社会效果。通过对几种典型的法治量化评估体系在数据搜集处理、权重设置、指数计算中采用的计量方法进行比对分析，可以发现，当前实践与理论研究中量化方法存在着整体局面复杂混乱、具体运用多有瑕疵、实施过程不公开、缺乏结果校验机制等问题。必须正视当下法治评估背后所隐藏的计量隐患，以社会实效为导向探索和建构法治评估的方法论体系。

关键词：法治指数法治量化评估法治量化方法

3.八二宪法土地条款：一个原旨主义的解释

彭錞（北京大学法学院博士后研究人员）

内容提要：在原旨主义视角下，挖掘“八二”宪法第10条土地条款的生成背景、内在逻辑和制度意涵，可以发现：出于改革开放以后便利国家建设取得土地、限制农地流失的迫切现实需要，该条款承继和巩固了20世纪50年代成形的城乡二元土地所有制结构和“农地非农化的国家征地原则”，并试图以合理用地作为证成和规范该制度的价值尺度。三十多年的改革与修宪给宪法土地条款注入了市场、法治和人权，特别是非国有财产平等保护等规范意蕴，但现行制度的种种现实弊病也日益突显。因此，需要重新思考该条款，清理其遗产。原旨主义立场回顾但不固执历史，要求我们超脱一时一地的具体土地制度安排，去把握宪法条文背后的实践理性、价值平衡等鲜活而深沉的宪法原理，指导并推动中国土地制度进一步改革。

关键词：土地公有制宪法土地条款土地流转原旨主义

4.自然资源国家所有权的双重权能结构

叶榅平（上海财经大学法学院副教授）

内容提要：自然资源国家所有权，以实现全体人民的公共福利为宗旨，具有多种社会功能，既要实现物尽其用、定分止争的规范任务，也要实现自然资源利益全民共享的“分配正义”。因此，它既具有一般所有权的共性，又具有显著的特殊性；在内容和效力上表现出双重性的权能结构，既具有私法性的权能，又具有公法性的权能。私法权能是自然资源国家所有权作为一种所有权的内在规定性内容，立法权、管理权、监督权和分配权等公法权能则保障着私法权能的行使不脱离自然资源国家所有权制度的目的和价值轨道。自然资源国家所有权权能体系的完善，必须充分彰显自然资源国有所有权的性质和内涵，需要建立民主制度和程序来保障这些权能的有效实现，从而维护自然资源国家所有权在促进自然资源有效利用和维护公共福利上的价值。

关键词：自然资源国家所有权所有权权能

5.论行政行为“明显不当”

何海波（清华大学法学院教授）

内容提要：2014年行政诉讼法修改增加了“明显不当”这一审查根据，法院对行政裁量合理性的审查由此得到立法确认。行政诉讼法总则维持了合法性审查的表述，体现了“实质合法”的观念，在此意义上，行政行为明显不当也属于违法。为维护司法审查根据之间的和谐，明显不当根据的适用范围最好限于针对行政行为处理方式问题的裁量；滥用职权根据则回归原位，限于行政机关违背法律目的、恶意行使权力的情形。行政行为是否“不当”，应当依据法定考虑因素、行政法原则、执法指南等相对客观的标准作出判断，执法者不能放弃其根据具体情境作出裁量的义务。裁量不当是否“明显”，应当以一个通情达理、了解情况的人为标准来判断，要注意给行政机关以充足的裁量空间。法院在承担起监督行政职责的同时，也要对行政裁量予以应有的尊让。

关键词：行政诉讼审查标准明显不当合理性审查实质合法

6.民法基本原则：理论反思与法典表达

于飞（中国政法大学民商经济法学院教授）

内容提要：我国制定民法总则要不要沿袭民法通则体例，将民法基本原则集中规定于法典开篇，这一问题具有重要的立法意义，但却未经真正的讨论。传统民法知识体系中，基本原则指不具裁判功能的“一般法律思想”，并不在民法典中规定；其与作为裁判规范的诚实信用、善良风俗等概括条款迥然不同。民法通则“基本原则” 章实际上是把“一般法律思想”与“概括条款”混而为一，导致了诸多理论误区与实践弊端。民法通则“基本原则”章的产生，有其特定的社会背景和历史原因。民法总则不应再于法典伊始集中规定基本原则，也不应再将一般法律思想明文化。诚实信用、公序良俗这些概括条款应当各归其位，放在各自的适用领域之中。

关键词：民法总则基本原则一般法律思想概括条款

7.缔约过程中说明义务的动态体系论

尚连杰（南京大学法学院、中德法学研究所助理研究员）

内容提要：作为一种方法论，动态体系论适用于民法的诸多领域，缔约过程中的说明义务即为其中之一。通过运用信息需求、信息可能性与职责范围三个要素，德国学者布雷登巴赫建构了用以判断是否成立说明义务的动态体系。而德国学者洛伦茨与弗莱舍对其的理论批判对动态体系要素的修正与完善有所裨益。借鉴既有学理与规范的经验性认识，可使用信息重要性、披露可能性、期待合理性与信赖紧密度四个要素构建新的动态体系。在我国的司法实践中，在判断是否存在说明义务时，动态体系论已经被不自觉地实践。未来可将动态体系的要素法定化，并通过动态体系论的运用，为法解释以及指导性案例提供理论依据。此外，可在信息重要性、披露可能性、期待合理性与信赖紧密度四个要素之下，通过案例群的积累，遴选出若干亚要素，使说明义务的判断标准更具可操作性。为防止动态体系论的滥用，原则上仅当不存在法律规定、当事人约定或者交易习惯时，方可运用动态体系论。

关键词：缔约过程说明义务动态体系要素

8.信息网络传播行为的认定

刘文杰（中国传媒大学文法学部副教授）

内容提要：围绕着作品传播，存在两类性质不同的行为。一类是将作品本身作为最终产品的行为，可以称为“内容提供”，另一类是不过问作品内容只为他人的内容提供援以技术设备辅助的行为，可以称为“技术支持”。区分内容提供与技术支持，其标准不在于支持内容传播的技术特征，而在于将内容向公众开放或传播的意思支配。具体来说，内容提供表现为发起作品的开放或有体/无体传输，从而使得行为人处在可就作品本身向用户收取对价的位置上。信息网络传播权的设立是为了因应新技术带来的网络用户在其选定的时间和地点得以接触作品的可能性，自备服务器提供作品只是可能性之一种，将利用他人服务器乃至不依赖服务器而提供“选定时间和地点”服务纳入信息网络传播权的范围，才更符合该项权利之设立宗旨。单就网页传播而言，可以通过观察服务商网页源代码的编写方式来区分内容提供与技术支持。一般来说，如果代码指向的网页呈现只是一个链接标识，属于技术支持，如果代码旨在将内容本身调入网页，则属于内容提供。

关键词：信息网络传播行为服务器标准用户感知标准加框链接网页源代码

9.归责视野下共同犯罪的区分制与单一制

何庆仁（中国青年政治学院法学院副教授）

内容提要：我国刑法总则“共同犯罪”一节采取的是区分制还是单一制，近年来学界的争论颇多。但是，这些争论大多围绕条文规定本身展开，而未深入到对共同犯罪归责基础的分析。实际上，在区分制与单一制日渐趋同的今天，仅从是否区分了正犯与共犯，或者是否区分了定罪与量刑等方面，已经很难准确界定区分制与单一制。只有引入归责的视角，才能看到单一制的单独归责模式给不法概念的内涵带来的深层次问题。我国刑法规定主犯与从犯的立法采纳的是共同归责模式，并且区分了共同归责的核心人物与边缘人物。就此而言，我国刑法总则“共同犯罪”一节采取的是归责意义上的区分制。

关键词：共同犯罪区分制单一制共同归责单独归责

10.审判委员会运行状况的实证研究

左卫民（国家2011协同创新计划“司法文明协同创新中心”研究人员，四川大学法学院教授）

内容提要：长期以来，基于不同的价值理念和研究方法，司法理论界与实务界围绕审判委员会制度的改革方向产生了较大分歧。由于审判委员会运作的公开性不够，既有的研究存在不少误读与偏见。实证研究发现：审判委员会委员兼具知识技术的专业性和政治上的官僚性，很难简单地对其人员构成状况予以消极评价；审判委员会只是极少数案件而非所有重大案件的最终决策者，且其功能发挥在不同级别、不同地域的法院之间存在较大差异；审判委员会的议事程序相对制度化，在讨论内容上事实问题与法律问题并重，讨论结果在整体上趋向于认同合议庭或审判法官的意见。审判委员会制度未来的改革方向是：大幅限缩审判委员会讨论常规案件的范围，审慎处理审判委员会对案件事实的讨论，分层级、分区域区别化界定审判委员会的功能，进一步构建制度化、民主化和公开化的议事讨论机制。

关键词：审判委员会权力运作实证研究

11.刑事隐蔽性证据规则研究

秦宗文（南京大学法学院副教授）

内容提要：隐蔽性证据规则的确立既有经验层面的支持，也与我国特殊的刑事司法环境有关。隐蔽性证据规则以定罪为导向，相关司法解释虽然设立了严格的保证条件，但仍潜存虚假补强的风险。隐蔽性证据规则的实施情况，一方面证实这一规则确有深厚的经验支持；另一方面显示实践部分地偏离了规范，如补强程度把握的分化、适用范围的扩张等。同时，口供污染路径的多样化、司法人员的过分自信以及实际发现污染的困难等，挑战着相关规范防范虚假补强风险的保证条件。隐蔽性证据规则在实践中呈现的样态，既有司法人员认识心理方面的成因，也与刑事司法的印证证明模式、规则本身的模糊、录音录像供给与需求的双重动力不足等因素相关。考虑到不同类型案件中防范虚假补强风险与促进效率之间的价值权衡，隐蔽性证据规则的实施应以多元化方式进行。

关键词：隐蔽性证据隐蔽性证据规则口供口供补强规则虚假补强

12.民国时期公务员惩戒委员会体制研究

聂鑫（清华大学法学院副教授）

内容提要：公务员惩戒与其权益保障是公务员管理体制中的一对矛盾。欧美各国对公务员惩戒及其救济设置了不尽相同的机关与程序。其中德国独辟蹊径，由司法机关主导惩戒程序，“寓公务员保障于惩戒之中”。近代中国的公务员惩戒体制在一定程度上取法德国，设立独立的委员会掌理公务员惩戒事宜，并且惩戒委员会日趋司法化。作为准司法机关的公务员惩戒委员会难免会与其他权力机关发生权力冲突，这一问题在五权宪法的架构下变得更为复杂。在公务员惩戒机关一元化、司法化的同时，行政、考试、监察机关也为规避公务员司法惩戒找到了出口，公务员处分在制度上与实务上仍是多权分享、多轨并行。任何改革公务员惩戒制度，将其进一步司法化、“理性化”的尝试，在理论上难免会与既有的制度背景脱节，在实务上也未见得能够奏效。

关键词：公务员惩戒司法救济委员会制五权宪法

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