1.宪法教义学反思：一个社会系统理论的视角

李忠夏    山东大学法学院

中文摘要：在 中国社会面临转型的时期，宪法教义学需回答如何回应社会转型的问题，以及如何在宪法教义学的体系内进行价值判断的问题。传统法教义学的目的在于通过概念建 构和逻辑方法实现法学的科学性，凯尔森将之限定在法规范的认知体系上，而将价值判断视为法政治。随着时代的变迁，法教义学出现了知识上的转向，被凯尔森视 为法政治的价值判断领域扩展成为法教义学的任务之一。在社会功能分化背景下，宪法也承载了双重功能：抵御政治、经济等系统的直接侵入，将系统外的价值引入 法律系统并辐射至整个法律领域。由此，宪法教义学需要实现从确定性向可能性的转变，需要整合安定性与后果考量，通过引入宪法变迁理论，建立“宪法变迁—确 定规范可能性的边界—作出宪法决定”的工作流程。

关键词：法教义学  宪法教义学  社科法学  宪法学方法论

 

2.多元一统的政治宪法结构——政治宪法学理论基础的反思与重建

张龑    中国人民大学法学院

中文摘要：有 政治宪法学者以卢梭的政治体平衡公式作为理论基石，但其理论建构并未能充分涵盖国家治理的开放性和复杂性。同样以卢梭的政治体公式为基础，可以提炼出政党 执政权和政府执政权两种模式，进而将市民社会纳为结构要素。然而，一旦纳入多元社会，政治体就有了分化与解构的趋势，若要做到多元一统，还需要全面思考政 治体成员的主权地位和法律地位。对应公民的四种主权地位，在代议制度外，政治体还应在主权者和公民之间，建立其他可以直接沟通二者的制度。据此，多元一 统、收放自如的政治宪法结构才是政治宪法学的基本任务和理论基础。

关键词：政治宪法学  政治体公式  执政权  市民社会  国家治理

 

3.法治评估模式辨异

钱弘道    浙江大学法学院；杜维超    浙江大学法学院

中文摘要：法 治评估对法治社会建设具有重大作用，但当前我国理论界对法治评估体系的一元化构想并不完备，忽视了我国法治评估实践中两种话语模式的分化。两种法治评估类 型的理论基点，分别是以治理功能为核心的实验主义治理理论和以管理功能为核心的公共行政管理理论。两种评估模式在方法、目标、主体和后果上均存在着结构性 的差异。必须严格区分两种评估模式,通过区隔和整合方法,建立二阶性、一体化的法治评估体系，以实现法治评估效果的最佳化。

关键词： 法治评估  法治指数  国家治理  行政管理  法治评估模式

 

4.民法典总则编“法律行为”一章学者建议稿的编写说明

孙宪忠    中国社会科学院法学所

中文摘要：民 法典总则编之中，法律行为制度的设计，不论是体系结构还是具体条文的编写，都对民法整体功能具有核心价值。法律行为得以建立的法思想渊源，是人文主义革命 以来得以确立的民事主体对于自己权利义务甚至法律责任的选择权和决定权。按照这种法思想确立的意思自治原则，在确定法律行为整体结构和具体制度上发挥决定 性作用。我国现有立法在法律行为理论的接受方面的主要不足，恰恰在于未能全面地接受法律行为制度的法思想基础，因而在现行立法的制度体系和条文设计中未能 全面贯彻法律行为理论。现行立法在行为主体的类型划分方面存在不足。现行立法在贯彻作为民法基本权利类型的支配权和请求权的划分方面，只承认请求权的法律 行为根据，而不承认支配权的法律行为根据，在关于现代人事关系、人身关系方面，未能接受法律行为作为根据。这些缺陷应当在编纂民法典总则编时予以弥补。

关键词：民法典  民法总则  法律行为  意思自治  负担行为  处分行为

 

5.转基因作物基因污染受害者的请求权

阙占文    江西财经大学法学院

中文摘要：转 基因作物对其他作物造成的基因污染，分为处于实验阶段的转基因作物造成的基因污染和已经许可上市的转基因作物造成的基因污染。实验阶段，转基因作物尚处于 风险交流和风险评估阶段，具有高度危险性；已经许可上市的转基因作物虽不排除风险，但危险性较低。于实验阶段发生的基因污染，应适用侵权责任法中的高度危 险责任。基因污染一般发生于相邻土地间，侵害了相邻不动产权利人的财产权，已经许可上市的转基因作物造成的基因污染应适用物权法第90条 之不可量物侵害。基因污染对土地、作物造成有形损害后发生的损失，不属于纯粹经济损失。基因污染导致非转基因作物无法以非转基因产品标识投入市场或者只能 以转基因产品标识投入市场，且并非当地惯行做法和不可防范时，受害者没有容忍义务，可以行使妨害防止请求权和损害赔偿请求权。

关键词： 基因污染  危险责任  不可量物侵害  容忍义务  纯粹经济损失

 

6.著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性

蒋舸    清华大学法学院

中文摘要：著 作权法与专利法应引入加重赔偿，但不应追求惩罚目的，“惩罚性赔偿”的术语在创新规则体系中有误导性。创新领域的救济以最佳预防为上限，而惩罚的本质是独 立于预防目的的责难，二者无法兼容。创新具有连续性，在后创新常常无法绕开在前创新的产权瓶颈，因此合理的创新规则不能只保护在先创新者，还需激励在后创 新者。同时，集体理性选择了模糊的智力成果产权边界，从而给在后创新带来巨大的侵权风险，这要求救济不仅要避免补偿不足、预防不力，还要警惕预防过度。在 著作权与专利法领域，加重赔偿的主要目的是实现个案中的完全补偿，特殊情况下也可追求宏观层面的最佳预防，但不应超出预防之需追求非功利的惩罚效果。加重 赔偿之“非惩罚性”能够缓解其与填平原则的冲突，有助于降低主观要件给损害赔偿带来的不确定性。加重的幅度应与后来者利用在先智力成果的创新程度相关，而 与侵权人的支付能力无关。如有可能，法官应在衡量其他救济手段威慑效果的前提下，确定损害赔偿所追求的最佳预防。

关键词： 著作权法  专利法  惩罚性赔偿  加重赔偿  创新

 

7.间接正犯概念之否定——单一正犯体系的视角

刘明祥    中国人民大学刑事法律科学研究中心

中文摘要：“间 接正犯”是德、日刑法学为弥补限制的正犯概念与极端从属性说所带来的处罚漏洞，而不得不提出的“补救概念”。尽管间接正犯的正犯性无法得到合理论证，承认 间接正犯概念会产生许多弊病，甚至会动摇区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的根基，因而早就有学者从不同立场提出了取消间接正犯概念的观点，但由于间接 正犯概念具有弥补区分制缺陷的功能，所以，在采取区分制的德、日，还不得不保留这一概念。我国刑法在犯罪参与体系的问题上，采取不区分正犯与共犯的单一正 犯体系，因此并无间接正犯概念赖以依存的法律基础；在我国，采用间接正犯概念不仅不能合理解决相关问题，而且在处理有关案件时存在明显的弊病；在不采用间 接正犯概念的同时，运用单一正犯体系，反而能更好地解决相关问题，还有操作更为简便、易于司法人员掌握执行的优点。

关键词：间接正犯  犯罪参与体系  区分制  单一正犯体系  教唆犯

 

8.期待可能性理论的引入及限定性适用

钱叶六    苏州大学王健法学院

中文摘要：期待可能性理论不仅具有对实定法相关规范(法定的责任减免事由)的解释功能，在特定场合下，还能为超法规的期待可能性事由(超法规的责任减免事由)的 具体适用提供理论根据。区分违法要件和责任要件的阶层式犯罪构成体系在我国刑法学中的确立和发展，为期待可能性理论的引入及其应用排除了体系上的障碍。基 于刑法安定性的要求，应严格限定超法规的期待可能性事由的适用条件，合理划定其适用范围。实践中，可以考虑适用超法规的期待可能性事由的情形，主要限于牺 牲他人生命保全自己生命的紧急避险、安乐死、执行上级的违法命令、本犯单纯妨害作证、近亲属妨害司法、单纯脱逃、妇女不堪忍受长期家庭暴力而杀夫、迫于生 活困难而出卖子女以及妇女因生活所迫而重婚等一些特殊的案件。

关键词：期待可能性  阶层式犯罪构成体系  责任减免事由  超法规的期待可能性事由

 

9.中国刑事印证理论批判

周洪波    西南民族大学法学院

中文摘要：近 年来有不少学者围绕“印证”来研究我国的刑事证明方法模式，这些研究造成的突出理论印象是：“印证”这一概念工具，在实证上能够较为具体地呈现中国特色刑 事证明方法的类型特征；在规范上也能作为事实认定的具体判断标准发挥作用，尽管还应适当借鉴西方的自由心证方法。这导致“印证”一词在刑事司法实务中日益 流行，且有泛滥之势。需要注意的是，有关研究存在不少问题，主要是：对印证的理解不合常识且较为驳杂，无法清晰标识我国刑事证明方法的模式特征；对证明方 法模式的归因解释难以成立；未能澄清对证明方法的应有规范立场，因而无力促成现实的合理化变革。因此，学界仍需寻找替代性的模式理论来说明我国刑事证明方 法所面临的转型问题。

关键词： 刑事证明方法模式  印证  自由心证

 

10.侦查讯问录音录像制度的功能定位及发展路径

董坤    最高人民检察院检察理论研究所

中文摘要：从历史沿革和立法意图看，2012年 刑事诉讼法增设侦查讯问录音录像制度的目的在于规范侦查讯问行为，防止刑讯逼供；证明讯问过程的合法性；客观记录审讯内容，保障讯问笔录的公信力和确定 力，防止翻供。基于决定主体的不同以及录音录像口供功能的有无，不同国家和地区讯问录音录像的制度模式可以分为权利保障型和权力主导型。权利保障模式更加 尊重犯罪嫌疑人的沉默自由和自主选择录音录像的权利，在此模式下，被讯问人供述的自愿性以及肖像权、隐私权等得到充分保障，录音录像具有口供功能。权力主 导模式以规制侦查讯问行为为目标，赋予侦查讯问方录音录像的决定权，犯罪嫌疑人一旦放弃沉默往往会被强制录音录像，其供述自由和肖像权、隐私权等权益面临 被侵害的风险，录音录像的口供功能被弱化。因亲缘于权力主导模式，加之我国的侦查讯问环境，我国讯问录音录像的口供功能难以发挥，所以有必要向权利保障模 式转型，实现其功能的多元化。

关键词：侦查讯问录音录像  权利保障模式  权力主导模式

 

11.“直诉”源流通说辨正

王捷    华东政法大学法律古籍整理研究所

中文摘要：“直 诉”一词系近代以来的法史学研究术语。目前，“直诉”源流之通说认为，“直诉”源于西周的“路鼓”、“肺石”，成型于南北朝的登闻鼓制。通过考辨可知， 《周礼》所载“路鼓”与“肺石”、秦汉至南北朝以前的上书、登闻鼓，均非司法意义上的“直诉”，通说关于“直诉”源流的认识不确。此通说形成的原因在于： 《周礼》立于官学后，时人多奉《周礼》为理想制度，将“登闻鼓”、“八议”等制比附《周礼》，出现了“法律《周礼》化”，历代注家也层累地将“《周礼》 化”的各种制度源头定为西周。但是，考诸传世文献并验之以出土法律文献可见，西周至春秋时期尚无明确的审级制度，自然就没有超越审级的“直诉”存在。当时 的诉讼或均可视为单级审理的“直诉”。包山楚司法简的记载说明，在战国以降逐步确立多级审制的情形下，超越审级的“直诉”在当时已经出现。

关键词：直诉  审级  周礼  楚简

 

12.法律选择协议效力的法律适用辩释

沈涓    中国社会科学院国际法研究所

中文摘要：意 思自治原则下，当事人选择法律的合意是否有效，直接关系到意思自治的实现，但现有研究较少涉及这一问题。目前国际私法学界存在当事人选法协议效力适用当事 人所选之法和适用法院地法两种主张的分歧。适用当事人所选之法确定选法协议效力的主张和规定存在逻辑矛盾等诸多弱点，特别是存在合同之外领域无法采行的重 大缺陷。选法协议的内容是法律选择规则，确定选法协议效力是法律选择规则的适用过程。意思自治原则体系既包括赋予当事人选择法律的权利，也包括限制当事人 意思自治的条件。合同领域之外的法律关系适用当事人选择的法律确定选法协议效力存在更大不合理性。适用法院地法确定选法协议效力才是更合理、更可行的方 法。

关键词：法律选择协议  法律适用  意思自治原则  当事人选择的法律  法院地法